风险代理委托合同裁判规则及注意事项

风险代理委托合同裁判规则及注意事项

风险代理，即律师事务所收取代理费以双方约定达到特定的结果为条件，若此结果不能达到，律师付出的智力、体力乃至经济方面的投入均无法得到回报，即不能获得约定的报酬。风险代理加大了律师的办案难度，刺激律师投入更多的知识、技能、经验，有助于锻炼、提高其业务水平，推动律师界的公平竞争。作为传统收费制度的一种有益补充，只要委托人与律师事务所就收费方式自愿协商，达成协议，不违背法律及公共利益，就应承认其效力。风险代理中，律师应有风险意识，要对代理活动中可能出现的各种情况有所预见，并应承担由此带来的不同风险后果。

在我国，风险代理尚处于不断成长与完善的阶段，尽管利益捆绑式的协商收费企图达到代理方和被代理方的双赢目标，能促使代理人客观地向被代理人评价案件事实与法律适用，评价胜诉与败诉的可能性，激励代理人去努力争取得到对被代理方最有利的后果，同时也利于社会公众能够逐渐培养对法院的裁判结果作出客观公正的评价，但由于目前对风险代理协议未能形成共识，加上诚信缺失，导致风险代理协议权利义务不够明确，双方对协议的理解产生歧义；或不守信用，无故违约。

在风险代理中，作为律师事务所持有专业特长，在订立委托代理合同时，理应对风险代理收费的约定要尽可能罗列可能发生的所有情况，并对每种状况出现时如何收费作出规定；其次是所订收费条款的内容要明确规范，使用文字不能有歧义；最后对未决事宜或意外情况确定原则性的处理途径，以利于双方在产生纠纷后能及时有效地解决问题。

以下根据中国裁判文书网近十年内的风险代理委托合同纠纷典型案件裁判文书为样本，归纳总结此类纠纷涉诉焦点、裁判规则，以及重点注意事项，为办案提供参考借鉴。

●裁判规则

一、律师事务所与委托人关于和解、撤诉或终止代理时仍按收回额一定比例提取风险代理费的约定无效

最高法院在河南弘创律师事务所、洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案中认为：律师事务所与委托人关于和解、撤诉或终止代理时仍按收回额一定比例提取风险代理费的约定虽然是由当事人自愿达成，但确实加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐与社会公共利益，原判决认定该条款为无效条款，并无不当。

案件索引：（2017）最高法民申2833号

二、调解、撤诉须经代理律师同意的约定无效

上海市第二中级人民法院在上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷一案中认为：

『二、关于《协议书》中“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正律师所协商一致，否则以约定律师代理费额补偿弘正律师所经济损失”的约定的效力问题。

1．律师的职业责任是接受当事人的委托，为当事人提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。在执业过程中，律师应维护社会秩序、促进纠纷解决、消除社会冲突、促进社会和谐，应在调解、和解中发挥积极作用。律师为当事人提供法律服务，可以收取相应的费用，但律师服务收费应当遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。如律师为获取自身利益的最大化，限制当事人依法享有的诉讼权利，其行为不受法律保护。

2．本案所涉代理内容为诉讼代理。代理的概念系委托人将相关事项授权于代理人，由代理人处理委托事务，代理结果归于委托人。因此，从代理的目的和结果归属而言，委托人对代理人权利的授予并不意味着放弃自己在代理权所涉范围发出或受领意思表示的能力，即委托人对委托事项仍享有自行处分的权利并可以随时终止代理权。代理人的义务为运用法律专业知识搜集、提供证据、参加诉讼、提出法律意见等，其目的是通过律师的服务尽量使当事人增加胜诉几率，以保护当事人的合法权益。

当事人在诉讼过程中自愿接受调解、和解，是对自身权益的处分，是当事人依法享有的诉讼权利。调解、和解有利于纠纷的迅速解决和彻底解决，有利于减少当事人的诉讼成本，更有利于减少社会矛盾，构建和谐社会。律师事务所及其律师作为法律服务者，在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择，即使认为委托人的选择不妥，也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意见，而不能为实现自身利益的最大化，基于多收代理费的目的，通过与委托人约定相关合同条款限制委托人接受调解、和解。上述行为不仅侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益。

3．关于本案《协议书》中约定的调解、和解必须当事人与代理人协商一致，否则应赔偿损失的条款，上诉人弘正律师所称该协议条款并未禁止被上诉人船舶设计院对外享有自行与对方当事人调解、和解。法院认为，该条款虽然并未明文约定禁止船舶设计院进行调解、和解，但该条款对船舶设计院自行与诉讼对方当事人调解、和解设定了违约责任，由于双方在代理关系内部必须按照《协议书》约定受违约条款的约束，如果船舶设计院试图单方调解或和解，必然受制于违约责任条款而产生顾忌，以致无法按照自己的意愿依法进行调解、和解。故上诉人主张该条款未限制船舶设计院调解、和解的权利的辩解不能成立。

4．律师与当事人之间约定实行风险代理，如果律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据，该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。上诉人弘正律师所称所代理的案件以调解方式结案造成其经济损失而要求被上诉人船舶设计院赔偿。法院认为，上诉人所代理的案件以调解结案，法院裁判并未下达，裁判结果为未知数，上诉人代理的结果可能胜诉，也可能败诉，赔偿数额是否多于调解结案的数额并不确定。因此，上诉人断定裁判结果必定优于调解结果并无事实依据，其认为调解结案必定造成律师代理费减少的主张亦不能成立。对于终止委托而言，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。该规定中的应赔偿损失应理解为实际损失，而《协议书》约定如船舶设计院单方终止协议的，须按约定律师代理费额补偿上诉人经济损失，该约定缺乏法律依据。

综上，法院认为，上诉人弘正律师所为获取自身利益最大化的可能而限制被上诉人船舶设计院进行调解、和解，加重了当事人的诉讼风险，侵犯了委托人在诉讼中的自主处分权，不利于促进社会和谐，违反了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，损害社会公共利益，合同无效。故《协议书》中“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正律师所协商一致，否则以约定律师代理费额补偿弘正律师所经济损失”的条款应为无效。』

案件索引：(2009)沪二中民四(商)终字第450号《最高人民法院公报》2009年第12期(总第158期)

广州市天河区人民法院在同类案件审理中认为，双方在风险代理合同中若约定“甲方如与对方当事人和解、调解，并按和解、调解内容执行的，应当征得乙方的同意，…否则应按放弃部分标的20%向乙方支付律师代理费”，这种约定应当是无效的。

第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。据此，当事人在诉讼过程中自愿接受调解、和解，是对自身权益的处分，是当事人依法享有的诉讼权利。

第二，律师事务所及其律师作为法律工作者，在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择。即使认为委托人的选择不妥，也应当首先维护委托人的合法权益，而不能基于多收代理费的目的，置当事人的意愿和权益于不顾，通过订立相关合同条款限制委托人接受调解、和解，来实现代理人自身利益的最大化。

第三，上述条款不仅与诉讼代理的宗旨和律师执业的操守相悖，侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益。”

案件索引：（2011）穗天法民二初字第1490号

当事人主动放弃请求应赔偿律师费损失？

在风险代理中，律师费与获得裁判支持的标的金额密切相关。若因当事人本人的某种放弃行为，导致所获支持的标的额减少，代理人能否要求当事人因此按照原本可能获得支持的标的额支付风险部分律师费。

首先风险合同中通常都明确约定风险律师费以获得裁判支持的标的额为计算标准，“原本可能获得支持的金额”并非是确定的，只是代理人对裁判的预期，存在较大的不确定性，不能作为风险律师费的计算标准。其次，代理人作为当事人在该案件中的代理人，应当对案件请求的放弃或者是对方请求的承认知情，尤其是特别授权的代理人，仲裁庭难以在前案审理结束后，判断放弃行为是当事人本人还是代理人作出。若代理人能够证明案件双方当事人恶意串通以逃避律师费的，则需要另外加以考虑。

三、风险代理的收费标准应以案件最终的处理结果为依据，但不应仅局限于结案方式

广东省广州市中级人民法院在君和政通律所与宝信丰公司委托代理合同纠纷一案中认为：无论以何种方式结案，风险代理条款的目的在于通过律师代理其诉讼实现诉讼目的，律师尽到合同约定的代理义务并达到了约定的代理效果，就有权要求当事人按约定支付风险代理律师费。如将风险代理条款中“执行款到账”按字面意思解释为“由法院判决败诉并执行到账金额后才予以计提风险代理费”，显然有违合同本意。

案件索引：2016）粤01民终10368号

四、单方解除风险代理合同后，律师费如何确定？

重庆市沙坪坝区人民法院在审理此类纠纷时，认为，诉讼代理合同属于委托合同的一种，作为委托方的当事人享有单方解除权。如果合同中对单方解除情形下的费用给付有明确的约定，一般按照约定处理即可，但是很多情况下，双方没有约定此类纠纷解决条款，一旦纠纷发生，如何确定律师事务所就已经付出的劳动应获得的报酬就成为关键问题。本案所处理的风险代理中，根据双方的约定，原告律师事务所所能获得的收益与案件的审判结果有直接的关联性，胜诉金额越大其获得的收益越大，反之亦然。在作为被告的委托方在诉讼中单方解除委托合同的情形下，诉讼没有因为受托方的代理行为获得最终结果，因而合同约定的计算方式已经没有办法实际进行。但本案经由其他代理人继续诉讼，得到了最终的裁判结果，故可从原告律师事务所的预期收益的角度来进行裁判。因为在人民法院审理案件的过程中，依据证据呈现的案件事实具有一定的客观性，法律适用具有一定的可预期性，司法裁判具有一定的统一性，所以可以将由其他代理人最终完成的诉讼结果，带入双方在风险代理合同中约定的计算方式，计算出预期利益，同时结合受托律师事务所完成的工作量，考虑其继续履行合同所必然付出的成本，以及当事人的过错程度等予以确定最终的付费金额。本案原告津台律所要求参照行政机关制定的律师收费标准来确定其律师费收益，但考虑到双方签订代理合同时，必然是对案件的性质、诉讼难度、预期利益有所预判才决定是签署风险代理合同还是一般代理合同，并据此确定相应的付款方式，故律师费的收费标准和收费金额并不仅仅与诉讼的标的额有关。若仅因为委托方在风险代理合同履行过程中单方解除了合同，就变更合同类型和计费标准，得出极大的律师费金额，对于委托方有失公允。但是在诉讼没有裁判结果可以参照的情况下，比如当事人撤诉，或者其他原因终止诉讼等情形，如何确定律师事务所应得的报酬，则可以考虑将行政机关制定的收费标准纳入参考范围，结合律师事务所的实际工作量等因素进行裁判。

五、委托人与受委托方所签订风险代理合同在履行过程中应被双方的实际行为所变更的，不再按照该合同约定的比例支付代理费用

在菏泽牡丹北斗法律服务所与菏泽市宏远天然气有限公司诉讼代理合同纠纷一案中，法院认为，风险代理即全部风险代理，是指在律师代理的诉讼或非诉讼侵权纠纷案件中，委托人前期不支付任何代理费，待案件执行或和解后，将执行款或和解款的一定比例支付给代理人做为报酬。本案中，被告方虽没有提交表明其明确含义的法律规定，但“风险代理”确系一种诉讼代理方式，其本意应是指委托人先不支付代理费或诉讼费，案件胜诉并执行后，再按执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，其比例不得高于合同标的额的30%。而处理委托案件过程中原告所指派的委托代理人刘付云经手从被告处领取了17万余元，将其中的19090元用于交纳本案涉及的委托案件的诉讼费，其中的59800元分别交纳（2011）菏牡商初字第461号民事案件的诉讼费、上诉费，其余97810元原告未举证说明其用途，应视为原告收取的代理费用。故对本案涉及的委托案件而言，委托人菏泽市宏远天然气有限公司不仅交纳了案件受理费，而且向受委托方支付了代理费用，故双方于2011年9月20日所签订“民事诉讼风险代理合同”在履行过程中应视为被双方的实际行为所变更，被告不应再按照该合同约定的比例支付代理费用。

案件索引：（2014）菏牡商初字第1202号

六、未履行必要告知义务且违反强制性规定高额风险代理约定无效

在某律师事务所诉何某委托合同纠纷一案中，成都市成华区人民法院认为，律师事务所作为代理人在签订协议前未告知被代理人政府指导价，被代理人曾对风险代理的计算方法提出异议，代理人在案件审理中也未能提供充分证据证明其在实行风险代理收费前履行了必要的告知义务，且其代理案件所付出的劳动与其收入明显不成正比。

明确风险代理的适用范围。由国家发展改革委与司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》第十一条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的等。第十二条规定，禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。

该案中双方当事人及第三人虽只有几方诉讼参与人，但是从何某出示的几十张借条看，其是代表了多人的投资利益，第三人三个村民委员会也是代表了数百名村民的利益，且所涉案件历经数年，在当地曾引起强烈反响，多次酿成群体性事件。四川省《律师服务收费管理实施办法》也规定，签订风险代理收费合同，应约定双方承担的风险责任、收费方式等，而该案中双方并没有约定律师事务所的风险责任，合同的主要内容不具有风险代理的特征，却约定了如果委托人与对方当事人调解、和解还需须经受托人的同意等，还限制了当事人的民事处分权利等。因此，该案中双方的委托代理合同不宜适用风险代理。

其次是风险代理的适用，必须是涉及财产关系的民事案件，且委托人实行告知政府指导价后，受托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。该案中何某称原告在签订协议前未告知其政府指导价，自己还曾对原告风险代理的计算方法提出异议，而原告在案件审理中也未能提供充分证据证明其在实行风险代理收费前履行了必要的告知义务，且原告代理案件所付出的劳动与其收入明显不成正比。

审判实践中，若风险代理行为违反相关法律、法规规定，法院一般会认定违规部分无效，并不当然导致整个合同无效，应参照相关律师服务费用收取管理办法，依照政府指导价对律师服务费用标准进行认定。

七、法律服务风险代理的效力

民事案件依照法律规定可以适用风险代理的，委托人与受托人在签订委托代理合同时，受托人应明确告知当地律师代理收费的政府指导价，无明确政府指导价时，仍应告知当地律师代理收费的市场行情和收费标准，否则风险代理条款无效。合同履行过程中应严格按照双方缔约时的本意理解风险代理条款，合理分配合同风险和权利义务。

风险代理是法律服务市场发展的必然结果，是按标的额比例、计时、计件等收费方式的有益补充，它使律师与当事人之间的利益巧妙结合，极大地增进了律师代理案件的积极性。2004年，中华全国律师协会颁布的《律师执业行为规则(试行)》(以下简称《规则》)，第一次确定了律师通过风险代理办理案件的合法性。这部《规则》实现了律师风险代理收费方式在我国的立法上从无到有,具有重要的里程碑意义。2006年，国家发展改革委、司法部颁布了《律师服务收费管理办法》(以下简称《办法》)，进一步细化了对律师风险代理的规定。《办法》第十一条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。但下列情形除外：(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬的等。

上述规定包含两层涵义：第一，律师必须告知委托人与代理收费有关的事实与法律规定,即律师应履行告知义务。案件风险的存在，是采用风险代理方式的前提。委托人选择此种代理方式是因为案件存在着败诉风险，或者即使胜诉，委托人取得胜诉结果利益的程度也不尽相同，存在不确定因素，如果想要胜诉或者想要取得高比例的回报，必须要由代理人也就是律师通过一定的努力来实现。如果律师并没有告知政府收费指导价，不管案件的难易程度一律采用风险代理，势必损害委托人的利益。告知义务是签订风险代理协议的必要前提条件。第二，委托人在被告知律师收费政府指导价后，仍坚持选择风险代理的，律师才可与委托人协商确定风险收费的相关条款。如果当事人主张是在不知道、不清楚律师收费政府指导价的情况下提出决定采用风险代理，而律师又无法举证已经告当事人政府指导价的规定，风险收费条款可能被确认为无效。根据诚实信用原则，律师事务所亦应履行相关的告知义务，保障合同相对人的知情权。

判断告知义务人是否违反如实告知义务，应明确如实告知义务的构成要素：1)如实告知义务的履行主体。从《办法》来看，根据合同相对性原则，与委托人缔结合同的一方当事人即律师负有如实告知的义务;2)如实告知的内容。从《办法》来看,需告知政府指导价;3)告知的方法。在告知方法上,《办法》并没有特别的规定。在实践中，如果要将其形成证据予以固定，一般会采用书面询问回答的方式。但在实际中履行告知义务的认定标准往往存在争议，一般情况下以明示的方式，出示政府指导价的相关文件或材料，并形成相关谈话材料，以达到已告知的证明标准。违反告知义务在实践中通常有以下几种情形：一种是将政府指导价张贴于律所大厅的墙面上，并未明确指引当事人了解;一种是提供多种收费方案，但并不告知当事人其中的方案有政府指导价而供当事人选择。

八、和解协议不否属于《委托代理协议》约定的生效法律文书，不应按约收取法律服务费用

律师事务所与建设公司于2008年6月11日签订《委托代理协议》,其具体内容是律师事务所提供法律服务,建设公司支付相应的法律服务费用。关于费用及支付方式的第1条规定了“代理费总额的确定：以最终生效法律文书(判决书或调解书或民事裁定书或双方的和解协议)确认的甲方权益金额计算”,现双方当事人就执行阶段的三方和解协议是否属于“最终生效法律文书”的理解产生争议。对这一问题首先需要通过文义解释加以明确。从完全尊重双方缔约本意的原则出发，诉讼代理合同中关于“双方和解协议”的正确理解，仅指向诉讼案件债权人与债务人之间就案款执行问题达成的约定，这完全符合缔约人在缔约环境下的合理认识。其次，由于执行程序的实际结果是三方和解协议，包括了案外人某公司，但某公司并非诉讼案件中债务承担者，其以债务加入的方式签订三方和解协议并最终直接给付债权人案款。按照一般社会经验法则判断，某公司的上述缔约和履行行为完全超出诉讼双方签订合同时的认知能力和预见范围，因此三方和解协议应当排除在《委托代理协议》中所约定的“生效法律文书”范畴之外。再次，上述认定结论并不违背合同目的。由于诉讼代理合同以风险代理方式计算价款，在合同风险不能确定的前提下，严格按照双方缔约时的本意理解约定条款才能更加合理的分配合同风险以及权利义务，也不损害缔约人的合同利益。综上，三方和解协议不属于《委托代理协议》约定的生效法律文书，双方约定的律师代理费就按照民事调解书载明的相应款项确定。

九、风险代理中，律师应有风险意识，要对代理活动中可能出现的各种情况有所预见，并应承担由此带来的不同风险后果

在康达律师事务所西安分所诉西安电影公司给付未达代理合同约定目的的代理费一案中，西安市中级人民法院二审驳回康达律所诉讼请求，并在案例分析中详细说明了驳回的理由：本案原告康达分所与被告电影公司签订了委托代理合同,由原告办理被告与香港德辉(集团)有限公司之间的合作经营西安德辉西北影城发展有限公司合同争议仲裁案。在代理合同中约定达到解除与港方之间的合作经营合同书,维护被告合法权益之仲裁目的,被告将装修完好的80平方米房屋移交原告免费使用10年,否则一次性补交20万元代理费。本案原、被告及一、二审分歧的焦点还在于对委托代理合同中约定的仲裁目的即“解除合作合同,保护电影公司合法权益”是否实现理解不一。原告康达分所及一审判决认为,“解除合作合同”只是向仲裁委提出的五项请求之一,是手段之一,“保护合法权益”是目的,要达此目的,采用何手段、方式并不是绝对的,之所以未解除合同,系从双方利益出发,也保护了被告合法权益,应视为全面完成了被告委托的代理事务,基本实现了仲裁目的。被告及二审判决认为,原告虽付出一定劳动,但仲裁裁决书未解除合作合同,也即未能实现代理合同约定之仲裁目的。如何准确理解仲裁目的含义?我们认为,有必要搞清“解除合作合同”与“维护合法权益”之间的关系。前者应是基础,是对后者的一种必要限定,亦即通过前者,实现后者,二者应是一种因果关系,而非并列关系。若无限制作扩大解释,势必割裂二者之间的必然联系,有违风险代理本身固有之含义。因为如果“解除合同”只是“维护合法权益”的一种手段,该手段不是绝对排他的,那么也可以通过不解除合同,继续履行合同实现“维护合法权益”的目的,代理的风险性何在?双方最初之约定也失去其特定性。既是风险代理,律师应有风险意识,要对代理活动中可能出现的各种情况有所预见,并应承担由此带来的不同风险后果。既然约定时未对维护合法权益的其他方式进行限定,自然排斥了事后以此结果获酬的权利。再者,原告向仲裁委提出的解除合同、支付违约金、赔偿经济损失、偿还垫付的工程款及利息、负担申请仲裁支出的实际费用等五项仲裁请求,彼此之间也不是并列、独立的,“解除合同”是基础,后四项请求均是基于解除合同之后所衍生出的权利,是解除合同后港方应承担的法律后果。不能以第一项基本请求未实现,后四项派生出的请求部分得以实现,视作全部实现了仲裁目的。故原告的诉讼请求不能支持，二审的判决是正确的。

十、律师行业风险代理的收费方式，强调以当事人的明确约定为基础

北京市第一中级人民法院在北京市华联律师事务所诉中视购物有限公司诉讼代理合同纠纷一案中认为，风险代理收费方式，强调以当事人的明确约定为基础。因当事人未提供任何证据以证明其主张，双方对代理费的主张明显不一致时，负有举证责任的一方，举证不能将承担相关的不利后果。

案例索引：（2009)海民初字第11402号 、（2010)—中民终字第3502号、（2011)—中民再终字第10877号

●注意事项

除上述裁判案例所提示的风险点之外，注意以下事项，及参考“风险代理合同重点条款提示”（附件）。

十一、风险代理中“风险”的认定

１．在执行案件中，约定按照所获执行款的30%计算律师费，这是否构成风险代理呢？

风险代理是为了促使代理人能够更加投入的为委托人办理委托事务，而在执行案件中，获得更多的执行款在某种程度上也依赖代理人的积极工作，因此不能认为执行案件没有风险而不能适用风险代理。是否构成风险代理不能够根据案件类型，或者通过对个案是否具有风险或者具有多大的风险来进行判断。而应担由双方当事人自己对风险进行判断，并在风险代理合同中以代理费的金额或者收取比例得以体现。按照《律师服务收费管理办法》第十三条“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例”的规定，风险代理重要的判断标准是双方对风险责任、收费方式和比例进行了明确的约定。若双方在代理合同中明确了风险责任和收费方式比例，不应当由审判机构对案件风险作出主观的判断，应当尊重当事人的意思表示。

２．在一般的代理合同中约定“收取诉讼所得的20%”，能否依据这一条判断构成风险代理呢？

是否构风险代理的重要判断因素为律师费的收取代理费用多少与诉讼、执行结果是否直接相关，即这一条款的类似表述为判断是否构成风险代理的重要因素。这一约定中实际隐含了代理人需要承担可能难以足额收取服务费用的这一风险，但经常被认为没有约定代理人的风险责任。

十二、哪些案件不能约定风险代理

《律师服务收费管理办法》第十一条：办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的等。第十二条：禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。由此可见，我国风险代理只适用于涉及财产关系的民事案件，且上述四类涉及人身及基本民生的民事案件被排除在外。

申诉的案件不适用风险代理。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第十五条规定：“强化律师代理申诉执业管理。对律师在代理申诉过程中，违反《中华人民共和国律师法》、《律师执业管理办法》等规定，具有煽动、教唆和组织申诉人以违法方式表达诉求;利用代理申诉案件过程中获得的案件信息进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件;与申诉人订立风险代理协议;在人民法院或者人民检察院驻点提供法律服务时接待其他当事人，或者通过虚假承诺、明示或暗示与司法机关的特殊关系等方式诱使其他当事人签订委托代理协议等行为的，司法行政部门或者律师协会应当相应给予行业处分和行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

十三、风险代理合同注意事项

１．必须遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用的原则。《律师服务收费办法》第十一条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。”从这个规定可以看出，律师事务所首先应当向委托人告知律师收取代理费的政府指导价，被告知政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费，也就是说，是否实行风险代理应由委托人自行选择、决定;律师事务所不能为获取高额回报，而对委托人有所隐瞒。

（案件分析、风险提示、代理方案、收费依据，应向委托人充分提示说明，自愿平等协商，意思表示真实。否则影响风险代理合同条款效力。）

２．对以上所列的九类案件不得实行风险代理收费。因为律师是具有专业知识的法律人，对不得风险代理的规定他们应当比当事人更加清楚，因此，如果因对法律禁止不得风险代理的案件而形成了合同，律师应承担主要责任。

（注意群体性案件的认定）

３．实行风险代理收费不得超过一定的金额，2021年12月，司法部、国家发展和改革委员会国家市场监督管理总局印发《关于进一步规范律师服务收费的意见》的通知，《意见》严格限制风险代理收费金额。律师事务所与当事人约定风险代理收费的，可以按照固定的金额收费，也可以接照当事人最终实现的债权或者减免的债务金顿(以下简称"标的额” ) 的一定比例收费。律师事务所在风险代理各个环节收取的律师服务费合计最高金额应当符合下列规定:标的额不足人民币100万元的部分,不得超过标的额的18%;标的额在人民币100万元以上不足500万元的部分,不得超过标的额的15%;标的额在人民币500万元以上不足1000万元的部分,不得超过标的额的12%;标的额在人民币1000万元以上不足5000万元的部分,不得超过标的额的9%;标的额在人民币5000万元以上的部分, 不得超过标的额的6%。

（计算依据、标准、条件要界定清楚，手续完整，程序可控）

４．《风险代理合同》适用书面合同。《律师服务收费办法》第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”因此，在《风险代理合同》中，当事人及律师事务所均有风险，律师事务所作为专业的法律服务机构，在与委托人订立合同时，应当对双方应承担的内容及可能的计算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人与律师事务所对风险代理必须作也明确一致的表示，不适用默式的推定合同成立的方式。

（律师行业主要是以其法律专业知识及智慧为当事人提供法律服务，不像其他商品，可以通过专业鉴定部门确定市场价格，律师行业根本就没有市场价格，完全凭双方当事人意思自治，是双方当事人合意的表现，由于专业能力及从业经验不一样，同样的案件，不同的人谈出的价格也不一样。也就根本没有市场价格作为酌定的参考依据。因此，已书面合同明确约定代理费用成为履行之必要保障。）

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