关于工程鉴定结论质证的裁判规则

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01、参考案例：某建设公司诉某产业公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

工程的质量是否合格，在当事人有争议并且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断。但是，在施工的过程中每一道工序都已由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质检单位参与验收，且都是在上述单位认可其上一工序质量合格之后才进入下一工序施工的情形下，案涉工程质量最终被鉴定为成批不合格，应当认定责任不完全在施工方。

【案例文号】：（2016）最高法民再367号

02、鉴定意见编号不规范及未履行回避告知程序的情形，不影响鉴定意见的结论——牡丹江市第一人民医院、黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】：

经一审法院组织双方当事人质证及鉴定人员出庭答疑，双方当事人再次提交部分补充证据并经质证后作为鉴定依据，利瑾公司遂出具4.9鉴定意见。

因此，虽然根据黑龙江省哈尔滨市司法局出具的《答复》内容，5.5鉴定意见和4.6鉴定意见编号不规范，但不能据此认定鉴定程序违法，鉴定意见缺乏真实性。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

第一医院申请重新鉴定，需符合上述重新鉴定的法定情形。

如上所述，第一医院主张材料采购合同未经质证，与事实不符；鉴于第一医院主张原审对软件版投标报价书未经质证，本院组织双方当事人进行了质证，该证据的真实性、合法性均应予确认，利瑾公司作出的电气工程部分鉴定意见并不存在明显依据不足的问题。

因此，本案不存在必须对案涉工程总造价重新鉴定的法定情形，第一医院申请重新鉴定理由不能成立，本院不予准许。

【案例文号】：（2018）最高法民终828号

03、开明公司与恒元公司、家俊公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

《民事诉讼证据规定》第二十七条对于应当重新鉴定的情形有明确规定。开明公司质证时并未对鉴定报告提出实质性异议，其提出的要求重新鉴定的理由简单而笼统，且无事实依据。案涉工程造价鉴定不存在法律规定的应当重新鉴定的情况，其结论可以作为认定事实的依据。

法院应对委托鉴定材料进行综合审查和判断，对本案是否需要鉴定、合同计价条款的采纳、重要证据材料的取舍等重要法律问题作出评判。对当事人各执一词争议较大的或真伪尚不能明确的证据，可以根据案件审理需要，要求鉴定机构依据不同的条件分别作出鉴定意见，最终取舍合议庭在庭审后结合其他证据予以认定。

04、悦福公司与李某某建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案中存在两份鉴定报告，且悦福公司还要求重新鉴定。悦福公司虽有异议，但其提供的证据并不能证明其主张，故其对鉴定意见书所提的各项异议均不能成立。法院认为，天禹鉴定中心作出的鉴定意见书程序合法，内容客观公正，予以采信，并以此作为确认涉案工程造价的依据。

鉴定文书是鉴定人的能力、水平、工作态度反映，也是衡量鉴定工作质量的一个标志。鉴定人制作一份符合规范的鉴定书，是鉴定结论实现证据作用的重要保证，同时也是鉴定人顺利完成出庭作证任务的基础。需要注意的是，不管鉴定文书写的形式如何，关键是要反映出鉴定对象是法律规范允许的，鉴定要求是鉴定技术和鉴定水平所能解决的，鉴定程序是合乎法律规定和行业规范要求的，鉴定结论不能超出鉴定人的职权范围，不得给案件定性，不能得出法律结论。

鉴定人在某些特殊情形下，也可以不出庭作证，比如双方当事人对鉴定意见并无异议，鉴定文书仅是存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，当事人就此瑕疵提出异议的，可以不要求鉴定人出庭作证；鉴定人年迈体弱、患有重病或行动极不方便的，或者鉴定人已经死亡、失踪或者下落不明以及因自然灾害等不可抗力导致其无法出庭的情况下，要求鉴定人出庭作证也属于客观不能。

05、停工损失经签字确认后，不以鉴定结论为准——陕西太白山旅游建设开发有限公司因与被上诉人陕西宏天建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

鉴定单位做出的《工程造价鉴定意见书》，在鉴定说明中认可了涉案工程存在停工的事实并认定停工损失为504，017.28元，鉴定是鉴定人员运用专门的知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。而本案中，对于2012年7月16日至2013年1月31日、2013年7月2日至2013年9月16日两个时段的停工损失，上诉人与被上诉人及监理单位经过签字确认为779，600元，原审以此为据进行判决，并无不妥。

06、对鉴定结论的异议应在告知期限内提出——咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

发包方称鉴定结论涉及工程量的增加部分没有签证依据，且鉴定的工程造价未扣除钢材差价，也未按协议约定下浮6%，不能作为定案依据。经查，原审在2016年1月21日庭审时明确告知发包方在十日内对鉴定结论提出异议，否则视为认可鉴定结论，但发包方在指定期限内未提出异议，应认定其已认可鉴定结论。

07、鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，应以哪种鉴定意见确定工程价款？——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，在确定工程价款时，一般不应以定额价作为依据，而应以市场价进行鉴定的意见作为定案依据。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采用定额取价，不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后，根据《合同法》第六十二条第（二）项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。若所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。

【案例文号】：（2011）民提字第104号

案例来源：《最高人民法院公报》2012年第9期（总第191期）

08、一审法院就建设工程委托作出的鉴定意见，当事人有异议提起上诉的，二审法院应如何认定该鉴定意见的效力？

【裁判要旨】：

一审法院基于当事人的申请，对已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等委托鉴定形成的鉴定意见，当事人在二审质证时未提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定意见的证明力。

鉴定意见是诉讼证据类型之一，是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。

【案例文号】：（2004）民一终字第118号

案例来源：《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129期）

09、工程造价鉴定机构超越鉴定资质所出具的鉴定意见并不当然认定无效——安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

同聚祥公司对于辰宇公司具有乙级资质、有能力对工程造价进行鉴定不持异议，只是对辰宇公司能否就5000万元以上的工程造价进行鉴定存在异议。鉴于在鉴定机构作出工程造价鉴定结论之前案涉工程造价的确切数额并不确定，同聚祥公司认可辰宇公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业，《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定案涉鉴定意见的合法性。

【案例文号】：（2019）最高法民申1242号

10、虽鉴定机构出具的建设工程造价鉴定意见书存在程序上的瑕疵，但在法院组织的质证过程中予以补正的，鉴定意见可予以采纳——高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。其次，针对恒隆公司提出的六点意见，鉴定机构出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》，一一进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以鉴定机构仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

【案例文号】：（2019）最高法民申1823号

11、三个鉴定人中，仅有一人具有注册造价工程师资质，该鉴定意见书是否当然无效？——云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否应被采信的问题，虽然本案三个鉴定人中，仅鉴定人黄某丙具有注册造价工程师资质，其他二人均非注册造价工程师，但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。

【案例文号】：（2020）最高法民再360号

12、鉴定人同时在两个鉴定机构执业，该鉴定意见是否当然无效？——陕西志诚建筑工程有限公司、陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，虽然志诚公司提交新证据证明案涉《鉴定意见》的鉴定人杨某翔、宋某峰、马某琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨某翔、宋某峰、马某琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。

【案例文号】：（2021）最高法民申2096号

13、高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

【裁判要旨】：

关于案涉鉴定书是否可以作为结算依据的问题。

首先，《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”

鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。

其次，针对恒隆公司提出的六点意见，涌鑫公司出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以涌鑫公司仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

本案针对的是工程鉴定意见的程序问题。根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定，建设工程纠纷案件的鉴定意见书在出具前应该征求当事人的意见。但是在本案件中，鉴定机构未按照规定进行意见征求，鉴定存在瑕疵问题。在本案中法院以其他方式弥补了鉴定的瑕疵，认定双方当事人对鉴定意见进行质证，同时鉴定机构对当事人对鉴定意见中的异议进行回复对鉴定意见程序瑕疵进行了弥补。

14、鉴定意见书没有鉴定人签章的，是否影响鉴定意见的可采性？——四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。

【案例文号】：（2019）最高法民申6023号

15、未提供相反证据推翻鉴定意见的，法院可采信鉴定意见——海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案中，一审法院委托司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，本案工程所需修复费用为377942.84元。鉴定意见认为，海天公司未按规范施工、7#楼确实存在外露质量问题，应由海天公司承担责任。海天公司主张其不应承担案涉修复费用，但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论，本院对此不予认可。一审法院认定海天公司支付佑利公司案涉修复费用377942.84元并无不当，本院予以维持。

【案例文号】：（2019）最高法民终1335号

16、在工程开工后取得规费证，承包人无证据证明按照规费证核定费率缴纳规费的，法院可采信鉴定意见——中国建筑一局（集团）有限公司、辽宁上海城置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，中建一局取得规费证的时间是2013年9月17日，案涉工程于2013年4月30日开工，规费证取得是在案涉工程开工之后。中建一局亦未提供证据证明其按照规费证核定的费率交纳了规费。一审法院采信鉴定机构按照有关文件规定核定的规费，并无不当。

【案例文号】：（2019）最高法民终339号

17、发承包双方同意，法院可采取最大误差核查法来考察鉴定意见能否作为定案依据——赵禄文、云南红华实业集团凯旋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，鉴于全面核查鉴定意见中的各项工程造价数据是否客观全面需要较长时间，为提高审判效率，双方同意本院关于采取最大误差核查法来考察鉴定能否作为本案工程造价鉴定结果的建议：由反对方根据鉴定机构提供的鉴定资料请专家辅助人对鉴定意见进行单方核查，指出最大误差部分，由本院组织双方对其工程量、工程单价及计算过程、计算结果等进行核查，若该部分的核查结果存在重大误差，则对鉴定意见不采信，若误差不明显则将鉴定意见作为定案依据。

【案例文号】：（2018）最高法民终43号

18、案涉合同工程造价已超5000万元的，乙级工程造价咨询企业所作的鉴定意见并非当然无效——中国一冶集团有限公司天津分公司、首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，首钢伊犁公司申请再审称，案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已远超5000万元，鉴定意见不应作为定案依据。本院认为，该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民申3534号

19、单方委托鉴定机构出具的鉴定报告并不当然无效——新县鼎兴房地产开发有限责任公司、商城县金鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，案涉《补充协议》第四条约定：“按图纸实际施工的面积乘以一次性包死单价每平方米1850元作为该工程的合同价款。”根据该条约定内容，案涉工程价款应当按图纸实际施工的面积乘以固定单价1850元计算。为证明实际施工的面积，金鼎公司一审提交了其单方委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称广西新侨公司）作出的《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，该《信阳龙源名苑小区4#楼建筑面积》是广西新侨公司依据图纸计算出案涉工程建筑面积，有详细的面积说明，广西新侨公司系有资质的鉴定机构且在该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》有加盖相关鉴定人员印章，因此，在鼎兴公司未提交相反证据情形下，二审判决采信该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》，并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民申5252号

20、当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见能够客观反映工程造价，另一方既不同意重新鉴定也无相反证据推翻，可以作为审理依据

【裁判要旨】：

鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审计现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,（除施工图纸外）已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。

【案例文号】：（2021）最高法民申4491号

21、诉讼中经法院委托作出的工程造价鉴定，撤诉后该工程造价鉴定报告仍具有法律效力——乌鲁木齐三雄实业有限责任公司与被申请人湖北省林贸建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

工程造价鉴定报告是三雄公司与林贸公司在（2001）乌中民初字第129号案件的诉讼期间由原受理法院依法按照程序委托后作出的。虽然鉴定报告因为当事人的撤诉而未使用，但鉴定报告是对工程造价客观事实的认定，客观事实不因当事人撤诉等诉讼程序而改变，鉴定报告的法律效力依法存在。三雄公司关于涉案工程的造价鉴定不能作为定案依据的主张不能成立。

【案例文号】：（2016）民申1327号

22、《工程造价鉴定意见书》相关扣减款项结论不能直接作为认定工程款的依据，应经人民法院审理后进行认定——新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司三分公司因与拓联合、周国民建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

《工程造价鉴定意见书》对拓联合、周国民的工程款进行鉴定，并扣减了相应款项，相关款项应否扣减，应由人民法院审理后作出认定，该鉴定书关于扣减相关款项的结论不能直接作为认定拓联合、周国民工程款的依据。

【案例文号】：最高人民法院（2016）民申549号

23、鉴定机构超越资质范围作出的鉴定意见并非当然无效——中国一冶集团有限公司天津分公司与首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，虽然案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已超5000万元，但该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，并非效力性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民申3534号

24、在工程造价鉴定中，一方主张鉴定材料未经质证但又未对鉴定结论提出反驳证据的，鉴定意见可作为认定工程造价的依据——四平市幸福之家房地产开发有限公司因与四川怡安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，怡安公司和幸福之家公司对未完成的地下一层车库工程造价存在争议，怡安公司向一审法院申请鉴定，幸福之家公司作为发包方，有义务提供地下车库施工标准等鉴定材料，但幸福之家公司未能提供地下车库施工标准，也未提供其他能够确定地下车库工程量的鉴定依据，在此情况下，一审法院委托鉴定机构依据施工图纸、现场勘测记录等材料，按照吉林省建筑装饰工程预算定额、吉林省安装工程预算定额以及市场情况进行鉴定计算工程造价并无不当。虽然鉴定材料中的装修及计算说明和上海市徐汇公证处出具的公证书未经质证，但说明和公证书系确定施工标准的证据材料，幸福之家公司应予以提供而没有提供，且其针对鉴定结论进行质证时亦未提出其他反驳证据，二审法院在此情况下采信有关鉴定结论并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民申213号

25、若无明确价格的组成，合同约定的工程单价通常为全部工程的平均单价，就某分项工程鉴定时，可依据定额计价方式确定工程价款——四平市幸福之家房地产开发有限公司因与四川怡安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，关于工程价款有无鉴定必要的问题。虽然《总承包合同》约定案涉工程总建筑面积8.4万㎡，合同单价720元/㎡，合同总价6048万元，但其中第2.3条第6项（广场交接界面条款）关于“经营物业配套广场的坦铺面积不超过1.8万㎡”的约定以及双方在《补充协议》中将广场工程从原合同施工范围内扣除并扣减相应价款450万元的约定，可以说明双方合同约定的施工范围并不限于8.4万㎡的建筑面积，当工程量有所减少时，也不是按照720元/㎡的单价乘以减少的施工面积直接扣减工程款。因此，720元/㎡的合同单价是全部工程的平均单价，而非各部分工程均采用720元/㎡的固定单价，未施工的地下车库工程价款亦不应按每平方米单价乘以面积的方式简单计算得出。因此二审法院采用鉴定报告认定未完工部分的工程款作出判决并无不当，最高人民法院驳回了幸福之家公司的再审申请。

【案例文号】：（2020）最高法民申213号

26、鉴定人员在鉴定意见中加盖私章即表明其对鉴定意见予以了审核，并非必须签字确认——陕西建工第八建设集团有限公司与陕西同力重工股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

本案一审委托的鉴定机构陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定人员于建业、ＸＸ军具有司法鉴定资格，韩东辅助注册造价工程师人员参与鉴定相关事宜，鉴定人员在鉴定意见中加盖私章即表明其对鉴定意见予以了审核，该鉴定程序并无不当。本案两次委托鉴定事项并非同一事项，鉴定人员不存在法定回避情形。故陕西八建主张鉴定程序和结果有误的再审申请理由不能成立，驳回再审申请。

【案例文号】：（2018）最高法民申4035号

27、谢某某、伍某某与某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则

【裁判要旨】

当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的鉴定结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性质，依法合理确定工程造价的计价依据。

【裁判结果】：

一审判决以《贵州省市政工程计价定额》（2016版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。二审判决改判以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为案涉工程造价鉴定的计价依据。

【裁判理由】：

贵阳市中级人民法院经审理认为，本案径直采信鉴定人的建议认定案涉工程性质为市政工程，不符合实际情况。一方面，某市某区水务管理局系案涉XX湖项目湖面应急工程的行政监督管理部门已出具工程性质说明认定案涉工程性质为水利工程。另一方面，XX湖项目湖面应急工程的发包人与承包人亦约定以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为该工程变更估价计算标准。故在谢某某、伍某某与其相对方某劳务公司之间既未约定工程价款金额又未约定工程款计价方法的情况下，应根据案涉工程行政主管部门对工程性质的认定意见，结合发包人与总承包人之间约定的计价依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，合理确定工程造价鉴定的计价依据。

【典型意义】：

当事人申请司法鉴定确定工程造价的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则可能造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程造价鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。该案有效避免了建设工程施工合同纠纷中易发生的“以鉴代审”现象，保障了司法鉴定程序正义，维护了司法裁判权威。

【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》

28、地方政府的管理性规定中规定鉴定机构必须先行备案，不影响未先行备案的鉴定机构所做出的鉴定结论的效力——福建汇海建工集团公司与福州华电房地产公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

《福建省建设工程质量检测管理实施暂行办法》系地方政府的管理性规定，鉴定机构是否先行备案，不影响鉴定结论的效力。北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所的主体资格及造价咨询人员的资质均为合法，福建汇海公司未提交证据证明鉴定程序有违法之处。因此，一审法院根据福州华电公司的申请，委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对案涉工程是否存在工程质量问题及原因进行司法鉴定，并无不当。

【案例文号】：（2018）最高法民申2394号

29、西安公司与德荣公司、德兴公司建设工程施工合同纠纷一案——责令鉴定机构明确鉴定意见

【裁判要旨】：

鉴定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。

【案例来源】：福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例

30、审计时间过长，明显有失公允情况下，可以采用第三方鉴定机构确定的工程造价作为工程结算价。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为（一审双方对工程造价的鉴定意见达成一致）因工程施工资料不全等原因，涉案工程的审计工作进展缓慢，自2016年5月中海北方将结算资料交付唐山三岛开始，截至本案诉讼发生时，已历经两年多的时间审计结论一直无法形成。一审法院虽未对造成无法正常审计问题在双方当事人之间作出明确的责任认定，但是如果采信唐山三岛关于支付款项必须严格依照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的抗辩主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对中海北方明显有失公允。鉴于唐山三岛自2014年11月接收项目投入使用起，已经长达数年，一审法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款，并无不妥。

【案例文号】：（2019）最高法民终136号

31、程序合法，无相反证据推翻的单方委托造价鉴定报告法院可予认可。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程造价编制报告》并据此确定本案工程造价，具有法律依据。

【案例文号】：（2019）最高法民终695号

32、诉讼一方当事人诉前单方委托鉴定机构做工程造价鉴定，诉讼中另一方当事人经释明不申请鉴定，又未能提交证据证明鉴定报告不应被采信，应承担举证不利后果。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案工程造价鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程造价编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程造价申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。

【案例文号】：（2019）最高法民终695号

33、根据合同，无法确定工程造价款，而鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准的，应当以何种标准为依据？

【裁判要旨】：

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

34、如何判断建工案件中的鉴定意见能否作为认定事实的依据？

【裁判要旨】：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、三、四款分别规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，《工程造价鉴定意见书》是以申请人和被申请人共同提交并质证后的图纸等资料为依据进行的鉴定，且鉴定过程双方均有参与，申请人提供的证据不足以证明本次鉴定符合重新鉴定的情形，故对其认为案涉鉴定意见不能作为认定事实的依据不予支持。

【案例文号】：（2022）陕民申1343号

35、已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？——中国建筑一局（集团）有限公司、无锡远东置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

已经竣工验收的工程，诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。一审判决以分项工程存在部分质量问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定承包人不享有建设工程价款优先受偿权，属认定事实、适用法律错误，应予以纠正。

最高人民法院认为，关于中建一局能否就其承建的案涉工程享有优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”所谓建设工程质量合格，是已竣工或者未竣工的工程，经相关部门组织竣工验收、相关机构进行工程质量检测后作出符合国家建筑工程质量标准结论的事实。已经竣工验收的工程，可推定工程质量符合正常使用标准。诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程。对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。幕墙工程属于案涉工程的分项工程，案涉工程已经投入使用多年，在施工人表示愿意维修的情况下，发包人拒绝维修，一审判决以幕墙工程存在部分质量问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定中建一局不享有建设工程价款优先受偿权，认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。

【案例文号】：（2022）最高法民终63号

36、鉴定机构的鉴定意见系以发包人提交的评审报告作为鉴定依据，经法院多次释明后，发包人未就评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证，在发包人未能提交确实充分的证据证明鉴定意见存在错误的情况下，鉴定机构出具的鉴定意见不应被推翻。

【裁判要旨】：

最高院认为：关于三款洗墙灯的单价，太原城建中心提交的由太原市建设工程预结算审核中心出具的《关于对太原市南中环桥景观及照明工程结算的评审报告》中，主材汇总表所载的洗墙灯单价计量单位既有“套”也有“米”，表述不一。一审期间，鉴定机构表示对三款洗墙灯的鉴定意见系以太原城建中心提交的上述评审报告作为依据。二审期间，经本院多次释明，太原城建中心未就上述评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证。本院认为，太原城建中心未能提交确实充分的证据证明《工程造价鉴定意见书》中关于三款洗墙灯的鉴定意见存在错误，不足以推翻该部分鉴定意见，对其就此所提上诉主张，本院难以支持。

【案例文号】：（2021）最高法民终582号

37、对当事人存在争议的鉴定材料没有进行质证就移送鉴定机构，之后也未补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，依据该鉴定材料认定的工程款造价因依据并不充分，基本事实不清。

【裁判要旨】：

最高院认为：原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。

【案例文号】：（2021）最高法民再316号

38、审计结论不能当然作为民事主体之间的结算依据——德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

Ⅰ、审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人的法律关系属于行政法律关系。而德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司之间为建设工程施工合同关系，属于平等民事主体之间的民事法律关系。二者性质不同。审计机关的审计结论不能当然地作为平等民事主体之间的结算依据。

Ⅱ、因审计结论的性质为证据，故法院应否采信审计结论，应审查其依据是否充分、与合同约定是否相符、是否合法。

Ⅲ、《建设工程工程量清单计价规范》并非法律、行政法规中的效力性强制性规定，也非建设工程造价必须适用的计价规则。双方在合同中约定“增加的工程量、设计变更、签证的工程量均按江西省最新市政预算定额及省市相关调价文件执行”，是双方的真实意思表示，合法有效。在工程结算时，如果双方对相关问题没有明确约定则适用《建设工程工程量清单计价规范》进行计价，而在双方当事人已有明确约定时，则应按双方合同约定计价。

Ⅳ、建设单位、施工单位、监理单位均在签证单上签署意见，则代表各方对签证中载明事实的确认，符合签证规范，可以作为工程计价依据。

Ⅴ、为了查明诉争工程造价这一专门性问题，法院可以依申请或依职权委托鉴定，“依申请”并非必须依照双方当事人共同申请，依照一方当事人申请依法亦可以启动鉴定程序。

Ⅵ、隐蔽工程验收记录可以作为认定隐蔽工程相关工程量的依据。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。因此，隐蔽工程的工程量并非必须通过现场开挖确认。

【案例文号】：（2019）赣民终190号

39、天津滨海名苑投资有限公司、中圣荣建设有限公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、合法分包施工人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利，违反上述司法解释的明确和合同相对性原则，依法不应予以支持。上述规定中的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，并不包含有效分包合同中的施工人。

Ⅱ、分包施工合同中约定结算条件为工程验收合格。但涉案工程未进行整体竣工验收备案并非因施工人原因，且施工人承包范围内工程经分部分项验收合格或工程已经交付使用的，施工方有权主张工程结算款。

Ⅲ、分包施工合同约定为固定总价合同。实际施工过程中客观存在减项和减量的情形，如工程量计价清单中明确约定了对应项的计价标准，应按照约定计算减项和减量造价；如未约定，鉴定单位依法院委托进行造价鉴定中，应还原出合同约定对应项的计价标准计算工程减项和减量的造价后予以调减。

40、关于单方鉴定和申请司法鉴定责任的认定是否正确

【裁判要旨】：

《证据规则》第二十八条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，泓建公司作为承包人提起诉讼，对工程造价的基本事实承担有举证责任。盛苑公司作为发包人一审已提交有自行制作的造价《汇总表》。在泓建公司不能依合同约定提交结算资料，又不能与盛苑公司就工程造价达成一致的情况下，其应依法申请鉴定。然而，为证明自己的主张，泓建公司选择一审判决后单方自行委托鉴定，并于二审期间提交了有关《工程造价咨询报告书》。该鉴定意见缺少盛苑公司的参与，与盛苑公司制作的造价差异明显，盛苑公司二审明确表示不予认可。此种情况下，二审法院庭审询问泓建公司是否申请鉴定，已达到释明的要求，泓建公司仍不申请鉴定，应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。故二审法院综合本案情况，对该单方鉴定不予采信，并认为泓建公司不申请鉴定应承担工程造价无法认定的不利后果，并无不当。泓建公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

【案例文号】：（2017）最高法民申2462号

42、当事人对工程项目预算评审报告存在争议的，需由举证责任方申请司法鉴定确定工程造价——亦龙公司与固阳县政府等建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

施工方亦龙公司请求以《预（决）算评审报告》中评审的工程总价认定案涉工程价款，发包方固阳县政府等则主张《预（决）算评审报告》不能作为案涉工程结算依据。经查，《预（决）算评审报告》是佳世达造价公司根据内蒙古自治区财政厅的通知要求对案涉项目预算进行的评审，该报告的评审目的、评审依据、评审方法和程序均与工程造价的审计或鉴定有一定区别。据此，发包方不认可此审定报告为工程造价结算，具有事实依据。在双方对工程结算价款没有达成一致意见的情况下，亦龙公司作为实际施工人对其主张的工程价款负有举证责任。在一审法院释明后，亦龙公司申请鉴定又撤回，原审判决认定其提起诉讼的证据尚不充分，并无不妥。亦龙公司可在有充分有效的证据证明工程价款数额后再行提起诉讼，不存在丧失追索工程款权利的情形。

【案例文号】：（2020）最高法民申5266号

43、鉴定人员同时在两个鉴定机构中从事司法鉴定业务，并不能得出鉴定人员丧失鉴定人资格的结论，亦不能据此认定《鉴定意见》无效——陕西志诚建筑工程有限公司与陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高院认为，案涉《鉴定意见》的鉴定人杨虎翔、宋海峰、马德琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨虎翔、宋海峰、马德琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。

【案例文号】：（2021）最高法民申2096号

44、负有举证责任的当事人，一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定的，人民法院不予准许——中国第四冶金建设有限责任公司与新疆凯威房地产开发有限公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高院认为，四冶公司因鉴定机构不同意先出具发票后再付款，未能在规定期限内支付鉴定费用，完全是由于四冶公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行鉴定。二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。

【案例文号】：（2021）最高法民申3600号

45、承包人因索要工程款向法院提起诉讼并申请财产保全，为此支出的保全保险费是为实现债权支出的合理、必要的费用，应由发包人承担——西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高院认为，本案系因城苑公司拖延支付工程款引起的纠纷，中天公司据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，一审判决该部分费用由城苑公司承担，并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民终846号

46、鉴定申请人应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现申请人证明目的承担相应责任。

【裁判要旨】：

违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。

黄衍培主张三联公司应给付工程款23,754,151元，黄衍培应对已施工工程量、工程价款的待证事实承担证明责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，黄衍培应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄衍培证明目的承担相应责任。

新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄衍培提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄衍培仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄衍培领用钢筋1,571.997吨，亦未将1,571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。

47、某建筑公司诉某棚户区改造指挥部建设工程施工合同纠纷案——固定总价合同项下未完工程价款的认定

【裁判要旨】：

发承包双方对工程价款约定以固定价方式结算，在承包方未全部完工即退场的情况下，承包方要求对已完工部分的工程价款按照定额计算的，一般不予支持。如发承包双方对工程价款如何确定协商不一致，司法鉴定时应按照已完工工程量占总工程量的比例计算已完工程价款。

河南省高院二审认为，鉴定意见书系依据08定额标准计算工程造价，这与双方当事人采取固定价方式计价的约定不符，一审直接采信鉴定意见书中已完工部分价款数额，存在错误。在案涉工程未全部完工的情况下，对于已完工部分工程价款的认定，应当依据鉴定意见书中已完工部分造价占总造价的比例，再乘以合同约定的固定总价，计算某建筑公司应得的工程价款。二审据此予以改判。

【案例来源】：河南省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷案件典型案例》

48、实际施工人申请司法鉴定，发包人与承包人均不配合提供鉴定资料，二审主张鉴定依据未经质证、程序违法的，不予支持——中铁一局集团有限公司与谢鹏、李光初、湖南武华建筑劳务有限公司、沪昆铁路客运专线湖南有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

案涉《隧道工程劳务分包合同》所涉及的隧道工程系中铁一局从沪昆专线湖南公司处中标取得的沪昆铁路客运专线湖南段的一部分。案涉合同属于中铁一局所属的沪昆客专长昆湖南段第四项目分部与武华公司签订的三个劳务分包合同之一。案涉合同中约定的劳务承包内容不仅为简单的劳动作业，还包括复杂的分部、分项工程，故其虽名为劳务分包合同，但实为工程项目分包合同。武华公司不具备建设铁路隧道工程资质，因此案涉合同为无效合同。谢鹏作为工程的实际施工人，可突破合同相对性向违法分包人主张工程价款。但因中铁一局与武华公司、武华公司与谢鹏之间均未进行结算，沪昆专线湖南公司与中铁一局也均未提交双方之间的结算材料及建设工程施工合同，故一审法院根据谢鹏的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，符合法律规定。中铁一局、沪昆专线湖南公司、武华公司在法院已经明确告知鉴定事宜的情形下，未配合法院对案涉工程项目进行司法鉴定，且在本案《司法鉴定意见书》做出后，既未提出足以反驳鉴定结论的相关证据，亦未申请重新鉴定，因此法院依据《司法鉴定意见书》计算欠付工程价款并无不当。

【案例文号】：（2018）最高法民申2975号