关于职务侵占罪主体资格认定的裁判规则

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编者按

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第29条提高了职务侵占罪的法定刑，这一修改使得职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪的法定刑大致相同，大幅增加了对职务侵占罪的打击力度，做到了平等保护各种所有制经济。如今，社会经济快速发展，越来越多的人把热情投入到投资创业上，导致职务侵占罪的案件数量迅速攀升，犯罪手段也越来越多样化。然而，在司法实践中，该罪在主体范围的认定上存在争议，甚至出现“同案不同判”的现象。本文通过对中国裁判文书网一些重要案例的筛选和总结，对职务侵占罪主体范围认定的相关问题进行探讨，并梳理实践中重要的裁判规则。

截至2023年10月，在中国裁判文书网输入“职务侵占罪”（案由），共检索出刑事裁判文书共62219篇，其中由最高人民法院裁判的有94篇，由高级人民法院裁判的有550篇，由中级人民法院裁判的有28936篇。在具体案例的选取上，遵循以下“两个优先”的原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本文最终选择5篇裁判文书作为研究对象。文书分别为案号：（2017）皖0523刑初83号、（2017）最高法刑申239号、（2013）穗萝法刑初字第414号、（2019）吉刑终87号、（2017）粤0803刑初281号。

基本理论

一、职务侵占罪的概念和构成

（一）职务侵占罪的概念

职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的行为。

（二）职务侵占罪的构成要件

1.本罪的客体，是公司、企业或其他单位的财物所有权。犯罪对象,是单位所有的各种财物,包括有体物与无体物、已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。在本单位管理、使用或者运输中的私人财产,应以本单位财产论,也属于本罪的对象。

2.本罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的必要条件。这里职务上的便利，是指本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物,主要是指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要是指对单位财物的保管与管理。因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财物提供便利条件。如果只是利用在本单位工作，熟悉作案环境等条件，不能视为利用职务上的便利，也不能构成本罪。

利用职务上的便利侵占单位财物，必须是数额较大的，才能构成职务侵占罪。根据2016年最高法最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条、第11条的规定本罪的数额较大标准为6万元以上100 万元以下。

3.本罪的主体，是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员。公司是指依照公司法，经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司和股份有限公司。企业是指依照我国企业登记法规，经过国家主管机关批准设立的，以营利为目的的各种经济组织。其他单位，是指公司、企业以外的其他组织。

4.本罪的主观方面，表现为直接故意，即明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为已有的心理态度。

二、有关职务侵占罪主体范围的特殊规定

村民小组组长利用职务的便利侵吞公共财物的定性问题。根据1999年最高法《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。

根据2001年最高法《关于在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司企业事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚。

裁判规则

实务要点一：

接受其他公司委托，从事该公司工作的人员属于该公司、企业或者其他单位的人员，可以构成职务侵占罪的主体。

案件：李某某职务侵占罪

案号：（2017）皖0523刑初83号

来源：中国裁判文书网

安徽省和县人民法院认为，被告人李某身为和县瑞银典当有限公司的经理，接受安徽皖豪工程建设有限公司、和县瑞银典当有限责任公司的实际控制人陈某1委派，以及安徽皖豪工程建设有限公司法定代表人陈某2的口头委托，从事安徽皖豪工程建设有限公司的和县丰乐古道建设工程招投标工作，李某利用上述招投标工作的职务之便，非法占有安徽皖豪工程建设有限公司招投标的保证金449.41万元，用于其购车、网上娱乐平台充值、借款等个人挥霍，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，和县人民检察院指控被告人李某的罪名成立。故对辩护人认为李某行为构成侵占罪的辩护意见不予采纳。其案发后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；案发后其亲属积极代为退赔单位损失，其归案后能积极配合侦查机关追要赃款，已挽回安徽皖豪工程建设有限公司大部分经济损失3567098元，可酌情予以从轻处罚。对公诉机关、辩护人相应的意见予以采纳。

实务要点二：

在承包关系中，从事业务行为出于自身的目的不接受公司企业或者其他单位的约束、不接受上级公司的人事或财务的管理的承包主体，不构成职务侵占罪的主体。

案件：冉某某职务侵占罪

案号：（2017）最高法刑申239号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院经审查认为，昌某十年红葡萄酒业有限公司广东办事处系经冉某某与昌某十年红葡萄酒业有限公司法定代表人董某某协商同意而设立，虽未经工商注册登记，却实际由冉某某独立经营与控制。2008年下半年至本案涉案款物发生期间，办事处的人员薪酬、办公及运营成本等费用，也实际由冉某某从办事处溢价销售给商户的货款中摊销。本案涉案款物的交易即系办事处与商户杨某某、李某直接发生。原判以冉某某与昌某十年红葡萄酒业有限公司系提成(20%)关系为由，将办事处溢价销售给商户杨某某的全部所得货款(489212元)均认定为该公司应得款项，并在单方扣除冉某某已付该公司供货款(150369元)和商户李某供货款(33450元)，以及其个人应得提成款(97842.4元)后，将办事处未上交该公司的余款(207550.6元)认定为冉某某个人的职务侵占额，事实不清，证据不足，并与当事人的实际经营运作模式不符。

实务要点三：

行为人虽与公司未签订劳动合同，但根据公司的规定和岗位的职业特点，从行为人工作流程及公司为其发放福利等情节,可以认定行为人属于公司的员工，能够构成职务侵占罪。

案件：肖某职务侵占罪

案号：（2013）穗萝法刑初字第414号

来源：中国裁判文书网

广东省广州市萝岗区人民法院认为，广州市某消毒剂生产有限公司（以下简称消毒剂生产公司）与肖某虽未签订劳动合同，但消毒剂生产公司于2012年10月份为其购买社保。肖某在对外进行销售时，也是依照消毒剂生产公司的规定以该公司销售人员的身份出具公司的送货单及发票与客户交易，客户公司亦是基于肖某的销售人员的身份，有理由相信其于2012年10月份收取货款的行为属代表消毒剂生产公司跟进业务的正当职务行为而给付货款，上述事实均表明，肖某与消毒剂生产公司存在事实上的劳动关系，其正是利用职务上的便利条件侵占货款，应构成职务侵占罪。被告人辩称其虽然未与公司签订代理协议但其事实上是代理销售消毒剂生产公司的产品，但其亦承认按照公司规定，货款除因客户要求现金支付的由其代为收取，其余均应当以汇款方式由客户公司直接汇入消毒剂生产公司银行账户，肖某在销售过程中也并非以公司代理商的独立身份与客户公司进行交易，因此其与消毒剂生产公司之间的关系不应认定为代理关系。

实务要点四：

不具有国家机关工作人员身份，在国有独资企业担任公司法定代表人、执行董事、总经理的，属于国家工作人员，不能构成职务侵占罪的主体。

案件：郭某某贪污罪

案号：（2019）吉刑终87号

来源：中国裁判文书网

吉林省高级人民法院认为，2014年2月份后，郭某某担任公司法定代表人、执行董事、总经理的第二个任期，郭某某于2014年2月份申请辞去公职但未获批准，此点有在案书证为凭，后其申请将人事档案关系从省直机关离退休干部服务局调至担保投资公司获得同意，并办理了调转手续，此时郭某某虽不再具有国有机关工作人员的身份，但其工作关系调入国有企业，其仍属国有企业人员。这期间虽然经合局不再有委派之意思表示或者委派的依据，但是担保投资公司股东大会仍选举郭某某担任公司法定代表人、执行董事、总经理，郭某某仍要对全体股东负责，即：郭某某属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织——股东大会决定，代表股东大会在担保投资公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，依法应当认定为国家工作人员，这一认定符合“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2项的规定。

实务要点五：

保险代理人在办理业务的过程中，利用经手保险业务的便利条件，采取违法的手段侵吞、挪用保险公司或投保人的保费的，不构成职务侵占罪。

案件：谭某诈骗罪、职务侵占罪

案号：（2017）粤0803刑初281号

来源：中国裁判文书网

广东省湛江市霞山区人民法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大（巨大）的行为。被告人谭某是中国XX保险股份有限公司湛江分公司的保险代理人，根据《保险营销员保险代理合同》约定，谭某与保险公司之间仅构成保险代理关系，在任何时候均不构成双方之间的劳动关系或劳务关系。《保险法》第116条规定了保险公司及其工作人员在保险业务活动中的义务，而第131条则规定了保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中的义务。《保险法》将保险代理人与保险公司工作人员分列，可见立法时是将保险代理人排除在保险公司工作人员范围之外的，保险代理人不是保险公司的工作人员，故被告人谭某不符合职务侵占罪的主体要件。

· 小结 ·

随着社会经济的快速发展，职务侵占罪案件数量居高不下，有关该罪的争议不断。只有准确认定职务侵占罪，才能有效解决司法实务和理论上的争议，维护司法权威。为此司法实践中形成了一些可供参考的的裁判规则：第一，接受其他公司委托，从事该公司工作的人员属于该公司、企业或者其他单位的人员，可以构成职务侵占罪的主体；第二，在承包关系中，从事业务行为出于自身的目的不接受公司企业或者其他单位的约束、不接受上级公司的人事或财务的管理的承包主体，不构成职务侵占罪的主体；第三，行为人虽与公司未签订劳动合同，但根据公司的规定和岗位的职业特点，从行为人工作流程及公司为其发放福利等情节,可以认定行为人属于公司的员工，能够构成职务侵占罪；第四，不具有国家机关工作人员身份，在国有独资企业担任公司法定代表人、执行董事、总经理的，属于国家工作人员，不能构成职务侵占罪的主体；第五，保险代理人在办理业务的过程中，利用经手保险业务的便利条件，采取违法的手段侵吞、挪用保险公司或投保人的保费的，不构成职务侵占罪。