论效力性和非效力性强制性规定的区分

论效力性和非效力性强制性规定的区分——以《民法典》第153条为中心

本文刊载于《法学评论》2023年第2期。

【作者简介】王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。

内容摘要：《民法典》第153条是我国民事立法和司法实践经验的总结和发展，从形式上看，该条规定的是一种原则和例外的关系，但其实质上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定，并将其作为认定民事法律行为效力的标准。在司法实践中，准确识别效力性强制性规定，对于维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则等具有重要意义。从法律适用层面看，首先需要通过各种法律解释方法，并通过利益平衡等方式，准确识别相关规范的性质，同时，需要借助类型化的方式，对效力性强制性规范进行类型区分。此外，在适用《民法典》第153条规定时，还需要厘清违反效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系，不能简单地借助违背公序良俗规则将规章等规范性文件作为判断民事法律行为无效的标准。

关键词：民法典 效力性强制性规定 公序良俗

前言

自治和管制是民事法律行为效力制度的关键点，也是公法和私法相接轨的衔接点。由于绝大多数无效法律行为，都是违反法律的强制性规定，因而，如何依据法律的强制性规定判断民事法律行为的效力，成为审理民事法律行为无效案件中最主要的问题。这就需要从立法层面明晰认定无效的标准，从司法层面准确识别判断无效的法律规范性质，妥善处理私法自治与国家强制的关系，维护交易的安全有序。

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条确立了民事法律行为违反法律强制性规定无效的标准。但是，由于该条表面上采用了“无效为原则、有效为例外”的表述，并没有采纳司法实践中已形成初步共识的效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分，因而在适用中也产生了一些争议，对准确适用该条规定产生了不利影响。笔者认为，该条实际上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定，并要求以效力性强制性规定判断无效。法院应当依据该条所确立的标准认定民事法律行为的效力。

一、

《民法典》第153条是我国立法和实践经验的总结和发展

《民法典》第153条是我国立法和司法实践经验的总结，要准确理解这一规定，必须考察这一制度的历史变迁。关于合同无效的违法性判断标准问题，我国立法和司法经历了四个阶段：

第一个阶段：《经济合同法》时期。在这一时期，合同只要违法就无效。1981年的《经济合同法》第7条第1项：“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同……”一般认为，这里所说的“违反法律”应从广义上理解，除违反《经济合同法》外，还包括违反宪法和其他有关法律以及中央和地方的有关法规、决议等，地方法规也是明确处理经济纠纷案件的法律依据。同时，政策包括价格政策、信贷政策等，也是判断合同效力的准则，合同无效的情形包括订立违反国家政策、计划的合同：购销政策不准自由买卖的重要生产资料和禁销耐用消费品，未按国家规定的基本建设程序办理申报的情形等。1986年的《民法通则》第58条第5项规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”，可见该条虽然没有以“国家政策、计划”作为判断无效的标准，但在违法的表述上，基本采纳了《经济合同法》第7条第1项的规定。

第二阶段：《合同法》时期。由于《经济合同法》简单地将违法等同于无效，导致实践中“交易之中禁令如林”，合同无效的比率极高，不仅导致许多当事人借助于无效制度逃避违约责任，也不利于市场经济秩序的稳定。司法机关已经注意到，并不是违反任何法律强制性规定的合同都应当被宣告无效，对于违反非强制性规定及一般行政管理规定的合同，一般并不必然无效。据此，许多学者建议，既要将导致无效规范的位阶提高为法律、行政法规，又要区分强制性规范和任意性规范，只有违反强制性规定的合同才应当无效。1999年的《合同法》第52条第5项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”与《经济合同法》第7条第1项的规定相比较，《合同法》第52条第5项的规定在判断无效的标准方面作出了两项变化：一是引入了法律位阶标准，即将判断无效的规则仅限于法律、行政法规，而将部门规章、地方性法规等规范性文件排除在外；二是引入了强制性规定的概念，即将判断无效的规则仅限于法律的强制性规定，而排除了法律的任意性规范，从而降低强制性规范的影响力。《合同法》第52条关于合同无效标准的完善是该法的重大亮点，并对社会主义市场经济的发展提供了重要保障。

第三个阶段：《合同法》司法解释时期。《合同法》第52条虽然极大限定了判断合同无效的标准，但毕竟法律、行政法规中以“应当”、“不得”“必须”等表述所规定的强制性规范依然众多，导致法官在处理合同纠纷时，仍然难以准确寻找判断合同无效的标准，也使无效合同的比例仍然较高，为此，2009年最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”该司法解释引入了效力性强制性规范和管理性强制性规范，实现对强制性规范的限缩解释，这是一个重大进步，也是对合同法的重要发展。2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发[2009]40号）》正确理解、识别和适用效力性强制规定和管理性强制规定，2019年最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第30、31条对效力性强制规定和管理性强制规定的区分作出了类型化规定。我国司法实践也采纳了此种法律解释方法。例如，在“黄某某等与李某等确认合同有效纠纷案”中，法院认为，“从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定看，合同法所称的强制性规定应作限缩解释，仅指在违反法律效力性强制性规定时才能致使合同无效。李闯虽然主张该四方协议违反法律规定而应无效，但并不能举证证明该四方协议存在违反法律效力性强制性规定的情况”。因此，其提出的合同无效主张不能成立。

第四个阶段：《民法典》时期。在民法典编纂过程中，对是否引入效力性强制性规范确实产生了争议。因此，《民法典》第153条在总结我国《合同法》立法和司法实践经验的基础上，采纳了《合同法》经验，并规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”可见，该条仅以法律、行政法规的强制性规定作为判断无效的标准，同时又对法律、行政法规的强制性规定通过但书的方式作出区分，限缩强制性规定作为判断无效的适用范围。然而，《民法典》第153条并未采纳“管理性强制性规定”的概念。笔者认为，这主要是基于如下考量：一方面，“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”并非平行关系，而是上位概念与下位概念的关系。因为效力性强制性规定本身也服务于行政管理目的，因此，也可以归入“管理性强制性规定”的范畴。另一方面，如果一概认定违反“管理性强制性规定”的法律行为无效，将会影响行政权的行使。因为行政管理的目的往往通过管理性强制性规定来实现，如果违反管理性强制性规定的法律行为都有效，或者一概认定违反“管理性强制性规定”的法律行为无效，也影响了相关强制性规范的管理目的充分实现，不利于行政秩序的维护和法秩序的统一。还要看到，从司法实践来看，两者的区分一直非常模糊，法官一直很难找到确定的标准。自“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分产生以来，也一直存在较大争议，在民法典编纂中也没有形成共识，因此，“管理性强制性规定”的概念最终被《民法典》所放弃。

《民法典》第153条规定所说的“强制性规定”就是强制性规范。所谓强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范。强制性规范背后体现的是对国家利益、社会公共利益的维护，是国家对民事领域意思自治的一种限制。按照拉伦茨的看法，强制性规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治行使要件的规范，如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；二是保障交易稳定、保护第三人信赖的规范；三是为避免产生严重不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。通过引入强制性规范的概念，可以更好地协调公共利益与意思自治的关系。如果民事法律行为违反了法律和行政法规的强制性规定，则民事法律行为无效。该条不仅确立了一种无效民事法律行为的类型，而且确立了判断民事法律行为有效与否的标准。由于《民法典》第143条规定了民事法律行为的有效要件，其中第3项规定，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。这就从正面对民事法律行为的合法性作出了规定，《民法典》第153条则从反面明确了违法的民事法律行为的效力，从而形成了逻辑周延的法秩序。

《民法典》第153条通过“强制性规定”的表述连结了公法与私法的关系。就此而言，该条在性质上也具有引致性条款的功能，一些公法规范可以依据该规定进入合同领域，从而影响法律行为的效力。笔者认为，《民法典》第153条可以引致到如下规范：一是私法规范。《民法典》第153条首先可以引致到私法中的强制性规范。例如，《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”“违反前款规定的买卖行为无效。”该条就属于典型的效力性强制性规定。二是公法规范。《民法典》第153条为公法规范的适用也提供了渠道，法官可以依据该条规定选择适用某个公法规范，以认定违反公法规范行为的效力。但并非所有的公法规范都可以借此进入民事法律行为领域，进而影响民事法律行为的效力。例如，《律师法》第13条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务……”该规定旨在强化对律师代理的管理，并非作为判断委托合同无效的标准。因此，其性质上是一般的管理性规范而不是效力性规范，如果出现无律师资格者与第三人订立有偿代理合同，并不当然导致该合同无效。

《民法典》第153条通过但书表述，对“强制性规定”作出了区分。由于法律和行政法规的强制性规定遍布公法、私法领域，如果违反这些规定都导致民事法律行为无效，则显然不利于鼓励交易，并造成社会财富的损失和浪费，因此，虽然《民法典》第153条没有采纳“管理性强制性规定”的概念，但该条从反面规定了违反强制性规定并不一定导致民事法律行为无效，实际上区分了效力性和非效力性强制性规定两种类型，为判断民事法律行为无效提供了更加明确的标准，这也是对我国立法和司法实践经验的总结和沿袭。

二、

《民法典》第153条旨在区分强制性规定类型而非确认“原则/例外”关系

（一）《民法典》第153条有关但书结构的规范意旨分析

规范（英语norms， 法语normes， 德语Normen）一词就是指调整社会关系的规则，其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实。从比较法上来看，如何从众多的法律的强制性规范中，寻找认定合同无效的裁判依据，也是各国判例学说所探讨的重要话题。即使法律文件采用“应当”“必须”“不得”等表述，也不一定就是准确判断合同无效的裁判依据。比较法上对此也有经验可循。例如，在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致民事法律行为无效，存在“法规渊源区别说”“综合判断说”“履行阶段说”“经济公序说”“基本权保护义务说”等不同的理论。这实际上也是对强制性规范所作的进一步的分类。

从表面上看，《民法典》第153条第1款采取的是原则与例外的表述。该条首先规定违反效力性强制性规定的行为无效，然后又采用“但书”形式明确了违反非效力性强制性规定的行为仍然有效。据此，有学者认为，该条明确了“原则与例外”的关系，即违反效力性强制性规定无效是普遍情形，而违反非效力性强制性规定有效为例外情形。即以无效为原则，以有效为例外。法谚云：“例外常设于最后，有原则便有例外。”所以，该条表述似乎就是在该句的最后用“但书”的形式表述出了非效力性强制性规定。这种理解只是一种简单的形式考察，而不是从制度的设立目的进行的实质考察，也没有准确把握该条的规范意旨。具体而言：

第一，从《民法典》所规定的基本原则来看，违反强制性规定的民事法律行为涉及自愿原则（第5条）和合法性原则（第8条），很难说哪个基本原则绝对优先，因此，不能将效力性强制性规定视为一般原则，而将非效力性强制性规定视为例外。相反，自愿原则置于合法性原则之前，表明私法自治是民法的基本价值，至少应当与合法性原则并重。《民法典》第153条旨在表明，虽然违反某些强制性规定也构成违法，但不一定导致合同无效，并非将效力性强制性规范规定为强制性规定的一般情形。

第二，从民法的精神来看，民法以私法自治为原则、以限制私法自治为例外。鲁斯特贝格也认为：“自由与自由的法定界限因此居于一种原则与例外的关系。”在我国，要构建高水平社会主义市场经济体制，建设现代化经济体系，推动经济实现质的有效提升和量的合理增长，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，就必须要用法治来规范政府和市场的边界。由于合同是联结市场主体之间的纽带，因而需要通过合同自由，激发市场主体的活力，调动市场主体的能动性，保护市场主体的合理预期，使得各种资源被配置到最能发挥效用的地方，因此，对合同自由进行干预应当限制在合理范围。如果影响合同效力的强制性规范越多，就越可能侵蚀负面清单的限制功能，损害市场主体的合理预期。虽然私法自治始终是支撑现代民法的基础，但私法自治又要有必要的限制。所以，从民法精神来看私法自治是原则，而对其进行限制为例外。私法自治要求放松管制，而国家管制只是要弥补私法自治的不足，只能属于例外情形。按照这一理解，违反强制性规定的民事法律行为应当以有效为原则，以无效为例外。

第三，从后果上看，如此理解将会导致无效认定的泛滥。如果把违反效力性强制性规定导致无效当作原则，而把有效当作例外，其结果会导致无效认定过宽。因为例外情形范围狭小且不能作从宽解释，原则性规定要从宽解释，而例外性规定要从严解释。例外不得扩张（exceptions non sunt extendendae）。如果以违反强制性规定的法律行为无效为原则，就会引导法官倾向于认定法律行为无效。如此，将可能导致无效认定的泛滥，从而违反合同严守原则，要求当事人恢复原状，从而导致财富的损失浪费。而从立法演进来看，这正是立法机关努力要避免发生的现象。

（二）《民法典》第153条旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定

如前所述，《民法典》第153条并没有采纳司法实践所认可的效力性强制性规定和管理性强制性规定，而是采取了效力性强制性规定和非效力性强制性规定的区分，但是，这并不意味着，立法者对强制性规定未做区分，从本条的立法宗旨来看，其就是在确认以“法律、行政法规的强制性规定”为判断法律行为效力的依据以后，进一步将强制性规定区分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定，只不过，此种区分是以“但书”的方式呈现的。这就是说，并非所有强制性规定的立法目的都必须通过否定当事人之间法律行为效力的方式才能实现。大量的非效力性强制性规定通过行政手段即可达到立法目的，如通过行政处罚、行政强制等方式有时可以达到立法者所追求的社会管理目的。对于这些强制性规范而言，没有必要一定使其作用于当事人的合同关系之中，侵入意思自治的领域并否定民事法律行为效力。因此，必须依据强制性规范的立法目的具体判断是否有必要否定民事法律行为的效力，这就有必要对强制性规定进行类型化区分。

具体而言，此种区分的意义主要体现于以下几个方面：

第一，贯彻合同严守原则，维护交易秩序。

在市场经济条件下，“合同几乎从来不是单独出现的，某一合同之所以有成立的可能是由于其过去曾有上百个合同，即所谓上游合同。任何两个人都可以成立买卖铅笔的合同，但两个人单靠他们自己是不能生产一支铅笔的”。由于各种合同关系形成了一个密切联系的交易链，因此，过多或不适当地宣告合同无效，必然会造成许多交易链中断，对其他一系列合同的履行造成障碍，给合同当事人的利益也造成不同程度的影响。这也是合同法强调“契约严守（pactasunt suranda）”的重要原因。合同严守是合同法的基本原则，只有合同得到严守，才能借助合同形成合理的交易预期，维系生产、生活的有机联系，保障经济生活的安定有序。经济学家已经反复证明，只有当合同得到严格遵守和履行的时候，陌生人之间才产生了比较强的交易信用，才有足够的信心去开展更广泛的合同交易，从而促进社会财富的流通和创造。然而，贯彻合同严守就应当尽量减少政府对民事关系的不当干预。导致合同无效的强制性规定越多，当事人已经达成甚至已经履行的合同就会被轻易被废除，合同严守原则自然难以实现。

第二，维护诚实守信。

依据《民法典》第7条，诚信原则的核心内容是“秉持诚实，恪守承诺”。如果判断合同无效的标准过于宽泛，一些合同当事人可能借无效为由，逃避违约责任，将严重违反诚信原则，损害合同当事人的合法权益。实践中，此类案件时有发生。例如，在“西安闻天科技实业集团有限公司诉李琛茹房产纠纷案”中，开发商本应取得售房许可，但其因各种原因而没有办理，在发生纠纷后，其也可以补办而没有补办；后由于房屋涨价，合同继续履行对于已经购房的业主是有利的，而对于开发商不利，因此，开发商在法院起诉，要求宣告合同无效，并宣称“我违法了，我要告业主。”此时，如果认定合同无效，就将使得守法的当事人也承受了违法的后果，反而不利于维护合同的公平正义。另一方面，在交易实践中，常常是一方当事人违反了法律的强制性规定，但另一方并没有违法，违反法律的强制性规定的后果本应当由违法的一方承担，而不应当由未违法的一方承担，如果不区分强制性规定的类型，一概将违反强制性规定的合同认定无效，必将损害守法的一方当事人的合法权益。造成违法的一方从中获利，而未违法的一方反而因此受害。如此，也不符合诚信原则，前述案例就是实例。

第三，保护当事人合理信赖和预期。

“关系契约（Relational Contract）”理论将合同交易置于社会关系的背景之中，认为所有合同交易都是在社会关系中进行，因而所有的合同也都根植于社会关系，真正的独立于社会关系的个别性合同根本并不存在。“允诺源于信用”，在市场交易中，当事人基于合同形成了信赖关系，彼此会对合同的履行产生信赖。信赖本身就体现了交易安全的利益。因此，合同法注重保障当事人之间的信赖关系，这也是合同法保障交易安全的重要体现。如果任何一方可以动辄以违法为理由而主张合同无效，就有可能破坏合同当事人的信赖。事实上，在交易实践中，确有当事人违反诚实信用原则，利用强制性规定逃避合同义务。例如，有的合同当事人在订立合同时明知该合同违反强制性规定，但是基于自身利益仍然订立合同，其后又主张该合同违反强制性规定而无效，以逃避商业风险。也有合同当事人在处于不利地位、无法继续履行合同时，随意以某一强制性规定为依据主张合同无效，希望摆脱合同的约束。如果动辄以违反强制性规定否弃合同效力，必将有损当事人合理信赖和交易安全。例如，《商业银行法》第39条第1款对于商业银行贷款应当遵循的负债比例管理进行规定。要求“贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五”。如果商业银行不符合该负债比例规定而进行贷款，将违反该强制性规定。但是，如果据此直接认定借款合同无效，就会损害无法获知金融机构内部管理状况的借款人的合理信赖。事实上，该款规定以维护金融的稳定性、安全性和流动性为目的，而认定借款合同无效恰恰有违这一目的。

第四，明确合同效力评价的依据，减少民事法律行为被确认为无效的几率。

一方面，有利于维护私人自治的价值。如果过多地认定合同无效，可能使得合同效力不能得到应有的维护，从而损害私法自治。另一方面，有利于促进司法裁判统一。传统民法使用强制性规定评价合同效力，但强制性规范数量众多，导致法官在适用过程中遇到障碍。尤其是我国立法语言经常采用“不得”“应当”“禁止”等表述，这些规定是否均可导致合同无效，法官在司法审判中面临较大困惑。在大量的强制性规定面前，法官没有明确的标准可供判断，这也导致了实践中出现的“同案不同判”、裁决不统一的现象，引发了法律适用规则的混乱。效力性和非效力性强制性规定的区分实际上是在明确：存在一种类型的强制性规定，违反该种规定不会导致合同无效。因此二者的区分至少可以提示法官，必须谨慎地以违反强制性规定判决合同无效，从而时刻提醒法官对强制性规定本身作更加深入的探究。虽然在对强制性规范是否影响合同的效力判断中，可能需要对强制性规范所保护的公共秩序与具体法律行为所违反的公序良俗在个案中进行比对，但是这也并不影响对于众多强制性规定的违反效果进行区分。

第五，界定公法与私法的调整界限，辨别公法规范性质差异。

公法规范类型多元。从规范对象来看，公法规范有的规范市场准入资格、有的规范合同内容、有的规范履行行为，但并非所有的规范都要指向合同效力。例如，《土地管理法》第40条第1款规定，“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行”。该款规定的立法目的就并不当然指向合同效力。甚至有的公法规范并非强制性，而是倡导性规范。从调整范围上看，有的公法规范只是提出整体性要求，有的则是具体行为规范，此时，违反前者不应当轻易认定合同无效。如果认为只要违反公法规范就一概导致合同无效，这就会忽视不同类型公法规范之间的价值差异、功能差异、目的差异和结构差异。

事实上，绝大多数公法规范旨在实现公法上的目的，而并非调整当事人之间的私法生活关系。因违反强制性规定导致法律行为无效是国家管制介入私法自治的体现，因此对于效力性强制性规定的谨慎认定实际上担负着划定公法与私法调整界限的功能。效力性强制性规定的认定与合同效力的肯定性评价存在反相关关系，即越是宽泛地认定效力性强制性规定，就会越严格地限制合同效力的肯定性评价。换言之，效力性强制性规定越多，公法的调整范围就越大；对意思自治的干预越多，私法的作用范围就越小。这种此消彼长的关系就意味着，如果不对强制性规定进行有效区分，就会使得公法规范过度干预合同关系，并过度侵蚀私法自治的空间。

三、

如何依据《民法典》第153条区分效力性和非效力性强制性规定

《民法典》第153条第1款对强制性规定作出了效力性和非效力性的区分，为司法实践区分这两类规定了提供了一个基础性准则。但是，毕竟该条并没有提出两者明确区分的标准，因为一方面，由于这两类规范的区分从根本上涉及政府对市场的干预及其界限，因此必须结合强制性规定的规范目的加以考量。另一方面，两者的区分标准问题很复杂，实践中情形多样，状态各异，客观上也难以为二者的区分设定明确的标准，因此仍然要采取多种路径。尤其是在不同的行业或领域中，法律、行政法规所规定的强制性规定的规范目的究竟为何，可能很难根据某一抽象标准加以清楚界定。笔者建议，可以从如下三个方面对二者作出区分。

（一）法律解释

“法无解释不得适用”，在认定某一强制性规范究竟为效力性强制性规范还是非效力性强制性规范时，也需要借助法律解释方法。事实上，有的强制性规范明确界定了强制性规范的性质，即违反该规范是否导致民事法律行为无效，但许多强制性规范本身并没有明确规定其性质，这就有必要结合相关法律规范的文义、立法目的等，具体认定该规范的性质。对两类规范的区分首先涉及法律解释问题，为此，就需要借助于其他法律解释的方法进行具体的考量。所谓通过法律解释进行区分，是指通过法律解释的方法，明确特定的强制性规范是否属于效力性规范。这些方法主要包括如下几种：

1.文义解释规则。

文义解释是所有解释方法的基础和前提。依据文义解释区分效力性强制性规定与非效力性规定应遵循如下步骤：

第一步，识别相关规定是否是强制性规范。从文义上来看，如果法律条文中采用“可以”等表述，可以认为该条是任意性规范。如果法律条文采用“应当”“禁止”“不得”等表述，则应当认为是强制性规范，但并不能据此直接认定其属于效力性强制性规定。事实上，大量的法律条文都采取“应当”“不得”等表述，但并非效力性强制性规定，甚至只是宣示性规定。这就是说，法律法规虽然采取了“应当”“必须”等表述，但法律法规明确规定违反该规定并不导致民事法律行为无效的，则该规定应属于非效力性规范。

第二步，识别相关规定是否明确规定违反该规定将导致民事法律行为无效。我国《民法典》的规则体系是围绕民事权利展开的，尤其是民法典分则大量涉及赋权性规定，这些赋权性规定实际上是赋予民事主体享有特定的权利，以及权利行使的规则。在民事主体违反相关赋权性规定的情形下，不宜简单地认定相关民事法律行为无效。在司法实践中，当有关法律、行政法规明确规定一定情况下特定标的物禁止或限制转让时，可能涉及是适用《民法典总则编》第153条第1款还是适用《民法典合同编》第597条的问题。例如，《城市房地产管理法》第38条第4项规定：“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。”该规定虽然使用了“不得”的表述，但该规定属于赋权性规定，如果某共有人未经其他共有人书面同意，将共有房地产转让给他人，此种行为构成无权处分，应当适用《民法典》第597条的规定，无权处分不影响合同效力，仅导致无处分权人的违约责任，而不应认为《城市房地产管理法》第38条第4项属于效力性强制性规定。当然，如果法律、行政法规明确规定违反赋权性规定将导致民事法律行为不发生效力，则应当将其认定为效力性规定，如前述《民法典》第1007条规定。

第三步，识别该规范是否与民事法律行为效力联系在一起。一些强制性规定直接明确规定法律行为无效的法律后果，此时依据文义解释即可得出结论。法官首先要意识到上述区分，不能因为规范文义上有“不得”、“应当”就认为违反规范合同无效，同时要结合考量因素进行详细的论证说理。

2.目的解释规则。

法谚云：“认识法律并非固守它们的文辞，而要掌握它们的效力和意向（Scire leges non est verba earum tenere， sed vim ac potestatem.）。”依据目的解释，就是要考虑法律设计该规则的目的，是为了维护公共利益，还是为了维护私人利益。拉兹曾经指出：“在解释现代法律的许多案件中，可以假定立法者的意图和目的是促进合理目标的实现。”史尚宽先生指出，“何者为强行规定，何者为非强行规定……应依条文之体裁及法律规定本身之目的以定之”。所谓规范意旨，是指通过考察强制性规定的性质和目的，而认定其是否属于效力性规范。从比较法来看，一些国家也重视对这两种规范进行区分。在德国法中，存在所谓“规范性质说（normcharaktertheorie）”，该理论认为，如果某个规范与其他违法行为一样都应当受到制裁，而不影响到私法上的效力，则该强制性规定便不属于效力性规范。该理论实际上也是从目的解释的角度出发，确定特定的强制性规范是否属于效力规范。笔者认为，目的解释可从如下几个方面来理解：

一是考虑法律规范的目的是为了保护公共利益还是当事人利益，如果法律规范的目的仅仅是为了维护当事人的利益，则违反该规定不应导致法律行为无效；如果法律规范的目的在于维护社会公共利益，则违反该规定可能导致法律行为无效。例如，《民法典》第791条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”该条明确使用了“禁止”这一表述，在性质上应当属于强制性规定，但该条中的两处“禁止”究竟是效力性规定还是管理性规定，则需要考虑该条的规范目的。该条第一句禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的建设单位，目的在于保障建设工程的安全，从而维护公共利益和不特定多数人的利益，因此，其在性质上应当是效力性规定。而该条第二句禁止分包单位将其承包的工程再分包，则主要是出于管理的需要。尤其应当看到，如果分包单位将其承包的工程再次分包给其他有相应资质的承包人，且建设工程的质量符合规定，则没有必要否定该分包行为的效力，因此，考虑到该句的规范目的，应当将该句界定为非效力性强制规定。

二是考虑规制对象是一方当事人还是双方当事人。德国法上有规范对象说（Normrichtungstheorie），该说认为，法律行为原则上只有在强制性规范以所有当事人为调整对象时，才能导致其无效。例如，房屋预售是规范开发商一方行为的，而不以买受人为规范对象，所以，违反房屋预售许可的合同并非无效。当然，这只是一个大致的判断标准，作出此种判断时还要考虑与公共利益、行政管理秩序等的关联程度而定。例如，就资质认定而言，它常常都是法律为一方当事人设定的，但是，这并非意味着，所有关于资质的规定都是非效力性强制性规定，仍然要区分不同的资质认定规定来确定其效力。例如，未取得出租车运营许可而进行运营，与未经国家许可从事期货交易，这两种资质涉及的公共利益不完全相同，后者对国家金融秩序有较大影响，因此，对顾客“打黑车”的交易行为不宜都认定为违反效力性强制性规定而无效，而对于没有交易资格而进行场外期货交易则应当认定为无效。

三是如果违反某个规范既可能导致法律行为有效也可能无效，则应当尽可能使法律行为有效。从比较法上来看，“尽量作有效解释规则（utres magis valeat guam preat）”，已经形成了广泛的共识。这就是说，对合同的解释要以最大限度地促进合同的成立为解释方向，促成合同的实际履行，尽量避免宣告合同不成立或无效。这一原则在判例法中也被广泛采用。因为法律的目的还是尽可能促成交易，有利于社会财富的增长，所以，在此情形下应当解释为法律行为有效。

四是强制性规定具有一定的规制目的，倘若为了实现这一规制目的，并不一定使合同无效，也可以通过诸如行政处罚等手段得到规制目的。也就是说，强制性规定本身已经明确规定了一定的行政责任，通过行政责任即可实现规制目的，此时就不一定要借助于宣告合同无效的方式来实现规制目的。这也是比例原则的具体体现，因为使合同无效可能导致财富的更大损失和浪费。

3.体系解释。

体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位（依其编章条节项款的前后关联位置）或相关法条的法意，阐明其含义的解释方法。在针对某个规则进行解释时应当将该规则所处的位置，以及该规则与其他规则的关系一并考虑，从而决定其是效力性规范还是管理性规范。某一规范虽然采取“应当”的表述，但该规范在整个法律体系中都与其他的一般性强制性规定并列，这就可以作为认定其并非效力性强制性规定的基础。例如，《民法典》第208条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”依据该条规定，对于基于法律行为的物权变动而言，不动产物权变动应当依法办理登记，动产应当依法交付，该条关于物权变动方式的规定应当属于强制性规定，当事人不得通过约定予以排除，但认定该条的规范属性，还需要结合《民法典》第215条规定，该条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据该条规定，即便当事人没有依法办理登记或者交付，也不应当影响合同的效力，因此，认定《民法典》第208条的规范性质时，需要将其与第215条结合起来进行体系考察。

再如，《民法典》第399条第4项规定，所有权、使用权不明的财产或者有争议的财产，不得抵押。如果违反该规定是否导致抵押无效?笔者认为，首先要明确财产的所有权归属。如果法院最终查明抵押人有所有权，就属于有权处分，则合同有效；如果抵押人没有处分权，这就构成无权处分，无权处分的合同仍然有效，债权人是否享有抵押权，还要看是否符合善意取得的条件。本条第5项规定了依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。如果违反该规定是否导致抵押合同无效?按照体系解释，要考虑到有关查封扣押效力的规范，查扣财产上设定抵押，仍然是合同有效，但是要根据抵押的登记时间和查扣时间的先后判断顺位，能够通过顺位的确定实现规范目的，就无需使抵押合同无效。

（二）利益平衡

法谚云：“法爱衡平”。利益衡量是解释者针对个案中待适用的法律规范所涉及的利益进行平衡。在选择一种价值的同时，并不一定要放弃其他价值，而是要尽量在冲突的利益之间寻找平衡，并使法律优先保护的利益获得保护。“在这方面，立法者或者法官需要衡量，这些相互冲突的利益当中，哪些利益应当给予优先保护。”利益平衡也是判断强制性规范性质的重要方法。正如王泽鉴教授所指出的，对于取缔规定和效力规定难以区分时，应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。具体而言：

一是公共利益和私人利益发生冲突。如果某一规范既具有保护公共利益的目的，也具有保护私益的目的，则应当考虑更倾向于维护哪一种利益。例如，房屋预售虽然要维护房地产市场的秩序，但它同时也体现了对业主利益的保护。因此，法官也要考虑业主利益的保护与房地产市场秩序的维护之间的利益平衡。

二是生命健康利益和其他利益发生冲突。天地间，人为贵，人之所贵，莫过于生。“皮之不存毛将焉附”，没有生命健康，其他人权都将化为乌有。在生命、健康与其他权利发生冲突时，其他的权利都要退居其次。生命健康权是第一位的人权，是最重要的民事权利，其他所有的权利在行使中与生命健康权发生冲突，都应当优先保障生命健康权。例如，《民法典》第731条规定：“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。”根据该条所要保护的利益可以认定为，租赁合同违反该强制性规定的，应当被宣告无效。

三是人格尊严优先于一般的财产利益。人格尊严具有价值上的统领性。马克思主义倡导人的解放，实现人的全面发展，归根结底是为了人。维护人性和人格尊严的价值追求是指引权利秩序建构的基石。例如，《民法典》第1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”此处并没有区分买卖人体器官究竟是为了医疗目的还是其他目的，而一概宣告买卖人体器官等的合同无效，其目的即在于强调人格尊严优先于其他利益。

四是在数种利益发生冲突时，要考虑通过其他方式是否已经足以制裁违法行为，而不必再通过宣告法律行为无效的方式来实现相关的立法目的。例如，《证券法》第36条第2款规定：“上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则。”法律作出此种规定主要是为了保护中小股东的利益，收购上市公司股份达到百分之五的，应当进行信息披露，披露期间暂停买卖，违反该规定的目的是为了获得公司控制权，所以，法律规定未披露的不得行使表决权，这已经足以实现消除违法行为的目的。违反信息披露和操纵市场、内幕交易相比，后者明显更为严重，对后者都没有规定合同无效，按照举重以明轻的解释规则，前者更不应当导致合同无效。

（三）类型化的方法

类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。类型化本身是立法者调整社会生活的一种方式，德国学者考夫曼也有类似的观点。他认为，概念而无类型是空洞的，类型而无概念是盲目的。在界分效力性强制性规定和非效力性强制性规定时，也可以采用类型化的方法，即将强制性规定的重要类型进行列举。《九民会议纪要》采取类型化的方式，对违反效力法规定的研究进行了类型列举，这一方法的优点主要在于：一方面，通过类型化，可以使法官处理与所列举的类型相似的案件中有明确的参照。类型化的方法则是依据法律解释的路径，对现行法中的强制性规定究竟是效力性还是非效力性规定进行分析得出的初步结论。另一方面，通过类型化，可以使法官进行类案的比较。从中识别出哪些强制性规定将会导致合同无效，哪些强制性规定不会导致合同无效，从而弥补抽象标准的补足，为司法实践提供更有实益的指引。当然，在类型化的过程中，也需要对类型的相似性进行准确地判断，不能将差别较大的案件纳入其中作出无效判断。

依据我国司法实践，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定规范性质。《九民会议纪要》第30条列举了一些效力性强制性规范的的具体类型，这一规定对于司法实践中准确区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定具有一定的意义。但是在具体的认定中还有必要进行进一步的细化。如果法律法规明确规定违反某个强制性规定将导致民事法律行为无效，该规定属于效力性强制性规定。在诸多赋权性的规定中，法律已经为法律行为的效力提供了明确的规则，此时根本无需适用违法无效的规则。例如，在涉及代理、代表等情形，虽然行为人可能违反了代表制度或代理权行使的规则，但是有关代表和代理的法律规范已经确认了法律行为的效力，此时就不能因为该行为违反了强制性规定而认为该行为无效。因此，如果相应的法律规定已经明确规定了行为效力时，就必须以相应的强制性规定作为确认民事法律行为效力的依据。

因此，在法律没有明确规定相关的强制性规范究竟是效力性强制性规定还是非效力性强制性规定的情形下，需要综合考虑相关规范的规范意旨，具体而言，需要综合考虑如下因素：

一是要考虑强制性规定所保护的法益。《九民会议纪要》第30条将维护“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公诉良俗”的强制性规定作为效力性强制性规定的识别标准，不无道理。该条列举的事项都涉及公共安全、重大公共利益，是至关重要的法益，关乎公序良俗，因此，这些规定一般应当被认定为效力性强制性规范，反之，则可能被认定为非效力性强制性规范。涉及人身权益保护的规范一般也应当认定为效力性强制性规定，而如果法律行为所违反的规范所保护的仅仅只是财产利益，则不能据此宣告法律行为无效。

二是要考虑交易的性质、内容和方式。如果法律明确禁止了相关交易，则此类规范应当属于效力性强制性规范。例如，法律关于禁止人体器官、毒品、枪支等买卖的规定；关于特许经营中禁止从事某类行为的规定（如禁止订立期货、证券场外交易合同），应当属于效力性强制性规范。此外，如果交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，则可能认为违反了效力性强制性规范。

三是要考虑违法行为的法律后果。法律虽没有明确规定违反强制性规定将导致民事法律行为无效，但违反该规定后可以通过行政责任、行政强制方式维护行政管理秩序和公共利益，也不必宣告合同无效，而只有在通过其他方式无法救济时，宣告法律行为无效才具有必要性。如果当事人从事某种交易虽然违法，但宣告无效所造成的对一方的损失以及对交易安全带来的损害，要明显高于确认有效带来的损害后果，则不一定要认定该法律行为无效。例如，当事人在缺乏销售许可时签订商品房预售合同，该行为虽然违法，但不一定必须宣告无效，完全可以通过认定合同有效，采取合同的解除、违约责任等向相对人提供救济。当然，若使法律行为继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为所违反的规范属于效力性强制性规范。

四是要考虑是否涉及交易安全。如果法律规范的目的是维护交易安全，则此类规范可能被认定为效力性强制性规范。例如，在法律规定的交易场所之外进行期货交易，显然会危及交易安全，违反了效力性强制性规范。法律法规虽没有明确规定违反某个强制性规定将导致民事法律行为无效或不成立的，违反该规定以后若使法律行为继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力性强制性规定，而是非效力性强制性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益，因此，要求办理预售登记的规范应属于管理性规范，而非效力性规范。

可见，除法律明确规定的情形外，在判断某一民事法律行为是否违反了法律、行政法规的强制性规定时，有时可能难以通过简单的法律解释方法的运用而直接得出结论，还需要考虑交易环境、公序良俗等多种因素，综合予以认定。

四、

《民法典》第153条需要厘清违反强制性规定与违背公序良俗的关系

（一）区分违反效力性强制性规定与违背公序良俗的关系

强制性规定和公序良俗之间存在天然的联系，因为强制性规定的设置就是为了维护公序良俗。正因为如此，日本学者提出了“强制性规范和公序良俗的一元化”，主张应当以一元化的“公序良俗”作为判断法律行为效力的标准。在我国，《九民会议纪要》第30条规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；”该条采用了类型化方式规定强制性规定所涉及的利益，并将违背公序良俗作为兜底。可见，我国司法实践高度重视强制性规定和公序良俗之间的密切联系，甚至以公序良俗来作为认定效力性强制性规定的重要标准。

《民法典》第153条在第1款规定了违反强制性规定的民事法律行为无效的规则，又在第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”这也反映了违反强制性规定和违背公序良俗之间的紧密关系。原《合同法》第52条曾将两者作为同一款的两项，两者是并列的类型。但《民法典》将其作为同一条的两款予以规定，并且将两者的顺序作了颠倒，一方面是体现两者的类似性，另一方面是将违背公序良俗作为一个兜底，而没有将两者作为独立的类型。事实上，《民法典》第153条两款虽然规定了两类民事法律行为无效事由，但二者之间并非孤立存在，而具有一定的内在逻辑联系。换言之，如果法律、行政法规并没有规定某一民事法律行为无效，在判断其效力时还需要考察其是否违背了公序良俗。虽然民事法律行为违反强制性规定与违背公序良俗之间存在密切联系，但两者又存在以下几个方面的区别：

第一，是否有法律的明确规定不同。

在法律行为因违反强制性规定而被认定为无效时，该强制性规定应当是确定的、明晰的。但是法律行为因违背公序良俗而无效，则主要发生在法律没有明确规定的情形。因此，法律行为因违背公序良俗而无效是一项具有补充和兜底性质的规则。只有在法律和行政法规欠缺明确规定时，才能依据违反公共秩序和善良风俗确定法律行为无效，可以说公序良俗条款在适用上具有明显的劣后性。

第二，是否涉及道德评价不同。

在法律行为因违反强制性规定而无效的场合，由于已经有具有明确的法律规定，因此裁判者无需再次对该行为进行道德评价，因为立法者早已对此类型行为完成了评价，并通过成文法予以确认。而在因违背公序良俗而无效的情形下，需要裁判者对行为进行价值评价，进行充分的论证，强化裁判的说理。

第三，是否需要引致其他法律规范不同。

《民法典》第153条第1款在性质上属于引致条款，其需要引致到其他法律规范的适用。这些法律规范不仅可能存在于《民法典》之中，甚至可能存在于公法规范之中。而法律行为因违背公序良俗而无效，则并不涉及引致其他法律规范的问题。

第四，是否为法官提供较大自由裁量权不同。

在因违反法律的强制性规定而无效的情形下，法官的自由裁量权相对较小。因为法官必须依据法律和行政法规之中的效力性强制性规范进行裁判，地方性法规、部门规章等规范性文件都不能作为判断无效的标准。但是在违背公序良俗而无效的场合，法官需要考量的内容更加宽泛，其可能涉及公共利益、公共道德等内容，即使涉及公共利益，也要考虑公共利益是否具有重大性，因而法官的自由裁量权也较大。在这一过程中，必须严格限制法官的自由裁量权。因此在依据违背公序良俗而裁判法律行为无效的场合，需要强化法官的裁判说理义务。

第五，是否以公共道德作为判断因素。

对于违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为而言，认定其无效通常并不需要考虑公共道德，而可以直接依据法律规定予以判断。而对违背公序良俗的民事法律行为而言，由于公序良俗本身就包含了对公共道德的考量，因此，在认定民事法律行为因违背公序良俗而无效时，通常需要以公共道德作为判断因素。

（二）准确把握违反效力性强制性规定与违背公序良俗的关系

首先，必须避免“向一般条款逃逸”。在判断法律行为的效力时，法官可能比较倾向于适用公序良俗条款，从而认定法律行为无效，毕竟公序良俗条款比较抽象，法官适用时比较便利，因此，实践中确实出现了“向一般条款逃逸”的现象。毕竟公序良俗是一个不确定概念，需要进行价值补充，而效力性强制性规定都是具体性规定，有具体规定就不应当适用抽象的原则，因此，法官在认定法律行为效力时，必须首先适用法律、行政法规中的具体的强制性规定，注重运用前述的法律解释方法，认定相关法律规范的性质。

其次，不能简单地借助公序良俗概念将规章等作为判断无效的标准。《九民会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”如前述，金融安全、市场秩序、国家宏观政策涉及重大公共利益，将其作为公序良俗认定合同无效具有合理性，但此处采用“等”的表述，就可能导致实践中简单地以违反规章就违反公序良俗，从而认定合同无效，有可能会导致扩大合同无效范围的危险。从我国《民法典》第153条发展的整个历程来看，之所以该条强调“法律、行政法规的强制性规定”，其重要原因在于，突出其位阶性，而将部门规章、地方性法规等从无效判断标准中排除，从而降低合同被宣告无效的几率。但是，上述规定虽然引入了公序良俗，因为，公序良俗非常原则抽象，而且处于发展变动之中。如何把握好公序良俗的内涵，也可能因人而异，而且很难进行事后审查。正是因为这一原因，简单地借助于公序良俗概念将规章纳入合同无效的判断依据，与我国《民法典》第153条的规定不符。众所周知，规章成千上万，如果都能够作为判断法律行为无效的标准，就有可能不适当地扩大无效法律行为的范围。

《民法典》第153条第1款仍然规定了法律、行政法规的位阶限制，这意味着，如果民事法律行为违反了规章，在认定其无效时将突破该条第1款的法律位阶限制。因为，用规章作为判断合同效力的标准应当进行严格限制，具体而言：一是有上位法依据。这就是说，如果规章只是上位法的细化规定，在此情形是可以适用规章的。二是会给公共利益造成重大损害。通常来说，如果涉及重大公共利益，一般都会反映到法律、行政法规中。确实由于诸多因素，如出现新业态新情况，法律行政法规来不及规定，而先由规章作为规定，此时法官认为违反规章导致合同无效就应当以公序良俗作为判断合同效力的标准。

再次，不能将所有有违道德的行为均认定为违反公序良俗。公序良俗通常是指公共道德，但如此很容易被误解为，似乎所有有违道德的行为均因违反公序良俗而无效。公序良俗概念表现了一般的伦理观念，它是“将道德伦理摄入法的境界里，而对于其违反行为从法的领域驱逐”。笔者认为，对于《民法典》第153条第2款中的公序良俗不应当作过于宽泛的解释，也就是说，并非所有违背道德的法律行为都是无效的。尤其是在商事交易中，违背一般的商业道德的行为，如缺斤短两、以次充好等，并不一定均需要通过宣告法律行为无效的方式对受害人予以救济，而完全可以通过其他方式提供救济。对此，我们可以借鉴“动态系统论”的方法，在认定违背道德的法律行为是否违反公序良俗时，应当在充分考虑各种因素的基础上进行认定。这些因素主要包括：一是行为所违反的是商业道德还是伦理道德。对于商事交易中违反商业道德的行为，认定其因违背公序良俗而无效应该更为严格。而对于违反伦理道德的行为，因为其对社会一般价值观念的损害更为严重，因而更可能被认为构成对公序良俗的违反。二是行为的后果。这一要素意味着在判断行为是否构成对公序良俗的违反时，需要考察确认其效力将会带来的法律后果。例如，有偿代孕行为可能造成的后果是对人格尊严的损害，因而应当认为违反公序良俗。但是如果承认相关行为的效力只是造成一般的财产损失，则不能直接据此认定该行为无效。三是考虑法律行为所损害的对象是特定的第三人利益还是不特定人的利益。对于损害特定第三人利益的行为可以直接适用恶意串通的规则；如果损害的是不特定人的利益，才可能构成对公序良俗的违反。如果损害的是特定第三人的利益，则应当适用《民法典》第154条，认定其属于相对无效的民事法律行为，只能由该受害的第三人主张无效，因为此种情形无关社会公共利益保护，从尊重意思自治原则出发，应由第三人去判断是否主张该民事法律行为无效。四是考虑比例原则的要求。比例原则要求行为要合比例、适度，着眼于相关主体利益的均衡，比例原则的精神在于反对极端，实现均衡，既不能“过”，也不能“不及”。如果以违反某种公共道德认定无效，其结果所造成的不利后果与与其所应当达到的目的之间不合乎比例或不相称，不必以违反公序良俗为由宣告合同无效。

五、

结语

苏永钦教授指出，“现代的私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明，而是枝蔓叶茂，广义的民法，已经越来越难勾勒出它的图像了。”区分效力性与非效力性强制性规定的困难也表明了这一观点。法律行为的无效本质上都具有违法性，所以，绝大多数法律行为都是因为违反法律、行政法规的强制性规定而被宣告无效。但宣告法律行为无效虽然维护了法秩序，保障了交易的安全，也维护了行政管理的秩序，但毕竟因此所带来的后果不仅是消灭交易，而且在当事人之间产生了恢复原状等法律后果，无效也是对当事人基于私法自治而形成的合意的全面否定。所以，法律行为无效的判断应当是审慎的、严肃的，正因如此，《民法典》第153条第1款采用但书的方式来区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定，就是要减少依据此规定认定法律行为无效的几率。法官面对众多的、繁杂的强制性规定时，应当从《民法典》第153条的本意出发，准确认定法律行为无效，以维护当事人合法权益和交易安全。