关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人的裁判规则

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编者按

实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）中的一个法律概念，其设立的初衷是为了保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益，为处于弱势的由广大农民工组成的实际施工人群体提供强有力的司法保护。但由于实际施工人往往与转包、违法分包、挂靠等违法违规现象相伴相生，导致司法实践对于实际施工人的认定及各方当事人的权责平衡标准不一。因此，本文通过对中国裁判文书网一些重要案例的筛选和总结，对建设工程施工合同纠纷中有关实际施工人的理论问题进行探讨，并梳理实践中重要的裁判规则。

截至2022年12月，在中国裁判文书网输入“实际施工人”（关键词），检索出民事裁判文书444749篇，其中由最高人民法院裁判的有2285篇，由高级人民法院裁判的有20526篇，由中级人民法院裁判的有162785篇。在具体案例的选取上，遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本文最终选择5篇裁判文书作为研究对象。文书分别为（2021）最高法民再178号、（2021）最高法民申3259号、（2021）最高法民终1287号、（2021）最高法民申6481号、（2021）最高法民申1020号。

基本理论

一、民法保护实际施工人的范围

实践中，实际施工人可能是达不到建筑施工资质要求的企业，也可能是临时组成的施工队伍。《民法典》规定的民事主体类型包括自然人、法人和非法人组织。实际施工人并非我国现行法律规定的某一类型的民事主体，既可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织。

从内涵看，实际施工人应从以下三点予以把握：第一，实际施工人是施工人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分建设工程进行施工的人，未进行实际施工的人不是实际施工人。第二，实际施工人在经营上具有一定独立性，具有独立经营、自担风险、自享利润的特点。承包人或者施工人的管理人或者所聘用的建筑工人均属于工作人员，不属于实际施工人。第三，实际施工人未以自己名义与发包人订立建设工程施工合同。

从外延看，实际施工人概念来源于最高人民法院司法解释，是司法实践经验总结出来的概念。根据《建设工程司法解释一》的规定，实际施工人包括三种类型：一是转包合同的承包人，即转承包人。二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人。三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。这种情况下，发包人在缔约时对于借用资质的事实是知道的，其与实际施工人构成直接的建设工程施工合同关系。

二、民法保护实际施工人的路径

（一）建设工程价款债权保护

民法对实际施工人的特别保护主要体现为对发包人的建设工程价款请求权。依合同相对性原则，转承包人和违法分承包人均与发包人无建设工程施工合同关系，无权请求发包人支付工程款。在当事人缔约地位不平等、建筑市场不规范的情况下，基于契约公平和经济发展的需要，民法突破合同相对性原则，对实际施工人的建设工程价款债权予以特别保护。突破的途径有二：一是合同保全制度。作为承包人（转包人或者违法分包人）债权人的实际施工人可直接请求承包人的债务人即发包人直接清偿其建设工程价款债权。二是建设工程领域特有的“代位权”制度，即实际施工人有权请求与其没有合同关系的发包人在欠付工程款范围内承担责任。此外，在实际施工人直接从转包人或者违法分包人处承包工程的情况下，实际施工人对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权，依据双方的转包关系或者违法分包关系确定。

（二）建设工程价款优先受偿权保护

根据《建设工程司法解释一》的规定，在工程质量合格的前提下，承包人享有建设工程价款优先受偿权。转承包人和违法分承包人均不享有建设工程价款优先受偿权。但在实际施工人以出借资质的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，虽然名义上的承包人是出借资质的企业，但真正的承包人是实际施工人，三方当事人对该事实均知道。这种情况下，实际施工人就是承包人，称其为实际承包人更为准确，其对发包人直接享有建设工程价款债权，属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，应享有建设工程价款优先受偿权。

裁判规则

实务要点一：

实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张权利，这一规定系基于保护实际施工人权益的目的，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

案件：庄浪县宏达建筑安装工程有限责任公司、静宁县建筑集团房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民再178号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为，李某1借用宏达公司的名义承包案涉工程，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李某2与李某1以及李某1之子李某3分别就案涉工程签订了《施工合同书》。虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李某1借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人，且《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。可见，宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李某1亦认可宏达公司的承包人地位。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效，现参见《建设工程司法解释一》）规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

实务要点二：

挂靠关系下的实际施工人不能证明其与发包人形成事实上的法律关系的，无权直接向发包人主张权利。

案件：徐某某、中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东销售分公司等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申3259号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为，本案徐某某主张其系挂靠在丹东二建公司名下的实际施工人，其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系。但徐某某原审提交的证据不能证明其与中石油丹东分公司形成事实上的法律关系，且中石油丹东分公司、吉林石化公司均不认可徐某某系实际施工人的身份，故徐某某无权直接向发包人中石油丹东分公司主张权利。现因吉林石化公司已经进入破产程序，原审裁定驳回徐某某起诉并释明其或丹东二建公司应依法向吉林石化公司破产管理人申报债权，并无不当。

实务要点三：

1、实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议无效。2、实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，发包人知道或者应当知道的，协议无效。

案件：华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案

案号：（2021）最高法民终1287号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。本案中，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效。

实务要点四：

实际施工人是否参与了招投标的过程，是判断其与承包人之间是挂靠关系还是转包关系的关键。

案件：吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申6481号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为，根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某某以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单某某与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单某某履行，单某某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单某某作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

实务要点五：

案外人受让实际施工人案涉工程款债权的，可以取得案件诉讼主体资格。

案件：石家庄市项目建设服务中心、巴州嘉鸿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2021）最高法民申1020号

来源：中国裁判文书网

最高人民法院认为，建服中心作为发包人应当向承包人汉中公司支付工程款。段某为山河公司承包的案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效，现参见《建设工程司法解释一》）第二十六条第二款的规定，其有权在发包人建服中心欠付山河公司的工程款范围内请求建服中心向其支付工程款。嘉鸿公司基于从段某、汉中公司受让案涉工程款债权取得本案诉讼主体资格，原判决认定嘉鸿公司是本案的适格主体，适用法律并无不当。建服中心关于嘉鸿公司不具有本案诉讼主体资格的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

· 小结 ·

随着立法的不断完善，司法实务对于实际施工人概念的理解、保护边界以及诉讼各方间的责任分配等问题也会不断完善。司法实践中已经形成了一些可供参考的裁判规则：一是实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张权利，这一规定系基于保护实际施工人权益的目的，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。二是挂靠关系下的实际施工人不能证明其与发包人形成事实上的法律关系的，无权直接向发包人主张权利。三是实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议无效；实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，发包人知道或者应当知道的，协议无效。四是实际施工人是否参与了招投标的过程，是判断其与承包人之间是挂靠关系还是转包关系的关键。五是案外人受让实际施工人案涉工程款债权的，可以取得案件诉讼主体资格。