未穷尽上诉救济的当事人寻求民事再审的规范性分析

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摘要：

本文主要对未穷尽上诉救济的当事人寻求民事再审救济的权利进行规范性分析。在法律法规和司法解释等未对未穷尽上诉救济的当事人寻求民事再审救济进行限制的情况下，最高法院的司法案例及地方高院在诸多案例中对未上诉的当事人，且二审维持原判的情况下，驳回了当事人的再审申请。法律法规和指导性案例、公报案例、典型案例是否存在冲突，这样的限制是否具有合理性，是本文第三部分讨论的重点。笔者认为基于再审与上诉在诉讼程序中的不同性质和作用，当事人在诉讼期间内未上诉是一种对诉权的自主处分及司法既判力与当事人权利救济之间的平衡，最高法院在(2020)最高法民申3443号民事裁定书和（2020）最高法民申7058号民事裁定书确立的对在二审维持原判情况下，对未上诉当事人提出的再审申请不予支持的限制是合理的。

关键词

再审程序 上诉程序 审级制度 司法既判力

一、问题概览

当前《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）规定了民事再审程序启动的三种途径，包括当事人申请再审，法院依职权再审和检察院抗诉。我国采用两审终审制[1]，再审程序中，法院能够对已经发生效力且存在再审事由的判决和裁定进行重新审查，而生效的判决包括二审判决和在规定期间内未上诉的一审判决[2]。根据我国现行相关法律条文，上诉并非是当事人提起再审的必要前置程序。本文探讨的问题是，面对在规定期间内未提起上诉，而在一审判决生效后直接向法院申请再审、其他当事人上诉但二审维持原判后向法院申请再审的当事人，法院是否应当批准其申请，为其启动再审程序。虽然当前的《民事诉讼法》、相关行政法规及司法解释未明确限制当事人在未提起上诉情况下申请再审，最高法院审判案例及部分地方法院的案例中已经存在因当事人未提起上诉而驳回其再审申请或将其未提起上诉的事实纳入到再审审查中再审利益衡量的做法。笔者认为，再审程序是对既判力和二审终审制度的突破，是一种补充性的救济措施，其启动应当保持一定的谦抑性和谨慎性。基于程序正义和司法效率的考量，基于维护司法既判力和公信力的需要，法院应当对于未穷尽上诉救济方式的当事人寻求再审的现象予以一定的限制，以防止再审程序被滥用，异化为普通程序并动摇司法公信力。

二、现行关于民事再审的法律规范和法律实践

1、现行法律、行政法规及司法解释未明确对未穷尽上诉救济的当事人寻求再审进行限制

我国《民事诉讼法》第206条明确了当事人可申请再审的裁判文书范围为发生效力的裁判文书，并未针对一审、二审的不同情形进行区分，未经上诉而生效的一审裁判文书应当在再审范围之内。《民事诉讼法》第207条详细列举了法院经审查应当再审的具体情形，亦未明确将申请再审的当事人对一审裁判文书提起过上诉作为前置程序。此外，《民事诉讼法》第214条第一分句：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”也明确将第一审法院作出的判决和裁定纳入到人民法院再审的范畴内。

在司法解释方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第383条第1款通过反面列举的形式，确定了当事人对生效裁判文书不得申请再审的情形，未对一审裁判提起上诉不在其不得申请再审的情形之列。2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第9条第2款规定：“根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是下列情形除外：……（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。”根据这一条的正面列举，表明我国目前的行政法规允许当事人对一审未提出上诉而直接申请再审。

最高人民法院发布的《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第6条规定“对于已经发生法律效力的一审、二审民事裁判文书”，当事人申请再审的，法院应当受理。2013年最高人民法院公布的《全国法院民事再审审查工作座谈会纪要》第5条第1项规定“有下列情形之一的，为民事诉讼法第二百零九条第三项规定的再审判决、裁定：第一审人民法院对于生效第一审判决、裁定，由本院再审后作出的、当事人未在法定期间内上诉的判决、裁定”。上述规定均说明在最高院层面认可未对一审判决提起上诉的当事人申请再审的权利。

在地方性司法文件层面，《北京市高级人民法院民事申请再审案件立案审查工作实施办法(试行)》第17条第1款：“申请再审人可以对下列生效裁判提出再审申请：对人民法院作出的已经发生法律效力的一审、二审民事判决、裁定、调解书”，明确了当事人可以针对生效的一审裁判文书申请再审。第18条不得申请再审的情形中也没有包括当事人未对一审裁判提起上诉的情形。《江苏省高级人民法院关于民事申请再审案件审查相关工作的实施意见》第7条规定，基层人民法院一审裁判作出后未上诉、上诉后撤回上诉或者二审法院裁定按撤诉处理后，针对一审裁判向省法院申请再审的，人民法院应当告知当事人向本关中级人民法院申请再审。该条规定也从侧面证明当事人在一审裁判作出后未上诉是可以申请再审的。

然而，《深圳市中级人民法院关于申诉和申请再审的若干规定（试行）》第14条第5项规定，除法院未合法传唤导致当事人未出庭或一审裁判文书未合法送达导致当事人不能上诉外，一审裁判后当事人未上诉而申请再审的不予受理。该条明确否认了因自身原因未上诉的当事人的再审申请权。

总体而言，我国现行法律、行政法规及司法解释未明确对未穷尽上诉救济的当事人寻求再审进行限制。

2、司法裁判层面，最高人民法院及各地对此态度不一

最高人民法院对于未穷尽上诉救济的当事人寻求救济的再审有以下几种处理方式：

1、承认当事人的再审申请权，对其进入是否存在再审事由的实体审查

在西安瑞秦资产管理有限公司、陕西九州生物医药科技集团有限公司合同纠纷案[3]中，再审申请人未对一审判决提起上诉，但最高人民法院对其再审申请进行了实体审查，并作出了提审裁定，对案件实体审查后，最终对一、二审判决进行了改判。

2、直接驳回当事人的再审申请权，未进入对再审事由的实体审查阶段

在中国农业银行股份有限公司海口金贸支行与儋州惠安庄园开发有限公司、儋州华诺房地产开发有限公司金融借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书[4]中，最高法院认为庄园公司在一审后未提出上诉请求，是对其诉权的处分，当二审维持一审判决后提出的再审请求，与之前行使处分权的行为相悖，因此最高法院对庄园公司的申请再审事由依法不予审查。

3、进入再审的实体性审查，但将当事人未上诉列入到再审事由实体审查的再审利益考虑范围内

在王谦、卢蓉芳民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[5]中，最高人民法院根据当事人的再审申请事由，考虑再审利益而拒绝了一审后未申请上诉的再审申请人王谦的再审申请。

中国农业银行股份有限公司海口金贸支行与儋州惠安庄园开发有限公司、儋州华诺房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案和王谦、卢蓉芳民间借贷纠纷案这两个案例虽然都驳回了当事人的再审申请，但在是否进入再审的实体性审查上有所区别：前案将当事人一审后未申请上诉的行为视为对诉权的处分，未进入再审的实体性审查；后案根据当事人的申请事由进入了再审的实体性审查，将当事人是否选择就一审上诉纳入到实体审查的再审利益的考量范围中。但这两个案例大同小异，均体现了最高法院希望维持再审这一特别救济程序作为补充性救济方式的主张。这两个案例的判决核心均在于“对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序”[6]。

最高人民法院(2020)最高法民申7058号、最高人民法院（2016）最高法民申2505号、最高人民法院（2017）最高法民申2483号作为最高人民法院公报案例或者典型案例，在各地高级人民法院处理未上诉当事人申请再审的裁定中得到广泛引用。浙江省高级人民法院在浙江伟达实业投资有限公司、中国银行股份有限公司金华市分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[7]中，山东省高级人民法院在伦全文、安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司机动车交通事故责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[8]中，及张加祥、中国重汽集团济南动力有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[9]中，西藏自治区高级人民法院在西藏天楚六冶建设实业有限公司与西藏昂青矿业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[10]中均引用了最高人民法院（2016）最高法民申2505号民事裁定书或者最高人民法院（2017）最高法民申2483号民事裁定书的判决意见，对不提起上诉的当事人提出的再审申请不予审查。安徽省高级人民法院在孙立强、肖克剑劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[11]中，虽然未直接引用（2017）最高法民申2483号的案例，但法院说理和论证的过程与最高人民法院的论证如出一辙。内蒙古自治区牙克石市人民法院在曲永新、李艳民间借贷纠纷民事申请再审审查民事裁定书[12]中，及刘泉、尤广君建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书[13]中，都直接引用或者参照了最高人民法院(2020)最高法民申7058号民事裁定书的判决意见。

成文法静态的程序制度设计与司法实践中对法官依自己的理性思维酌情作出判断的要求存在矛盾。因此，成文诉讼规则立法技术中通常会赋予法官一定的自由裁量权。在是否应准予再审，是否存在再审事由的裁定中，我国的《民事诉讼法》给予了法官相当大的自由裁量权。自由裁量的弊端在于对某些程序性判断缺乏统一标准，客观上可能导致司法实践存在偏差。[14]尽管《民事诉讼法》中已经对再审事由进行了尽量详细的列举，法官在裁量时需具体考虑的因素仍然难以技术方法的方式在成文的诉讼规则中详尽描述，为此在法官对程序性事宜处理具有自由裁量权的情况下，法律适用的不平衡和裁判尺度的不统一将更为严重和突出。[15]在法律法规界定不清晰的情况下，最高人民法院的指导性案例、公报案例、典型案例成为各级人民法院在裁定再审过程中所援引和说理的依据，上述司法裁判对当事人再审申请施加的限制并未与现行规范冲突，仍在法院再审审查的自由裁量权范围内。

三、应当谨慎赋予未穷尽上诉救济的当事人的再审权

1、程序设计的视角：再审作为特殊的补充性救济手段与上诉有所区别

我国《民事诉讼法》确立了二审终审制度。再审程序是为纠正生效裁判的错误而设立的救济程序，不属案件审理的通常程序，与一审、二审程序设置的目的有明显的区别。就再审与上诉的关系来说，请求再审是与提出上诉相近似的法律救济手段，它们都是当事人对已经作出的判决声明不服，都是要求撤销原判决，通过对案件重新审理作出对其有利的判决。区别仅在于再审的对象是已生效的判决, 而上诉针对的是未生效裁判。[16]

强调再审程序是特别程序的观念，有两方面现实意义：其一，维护法院生效裁判的既判力；其二，合理利用司法资源。任何时期，司法资源（包括人力、物力、时间等）总是有限的，如果再审程序能够轻易启动，则此类案件数就越多，投入到再审中的司法资源相应也越多，而投入到一、二审等正常审级的资源会变少，正常审级的审判质量变低。进而，又会导致再审的更频繁的启动。这种恶性循环，既无益于维护生效裁判的既判力，又是对司法资源不必要的损耗和浪费，降低了诉讼效率和效益。[17]从国家治理技术来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，审级制度正是通过司法等级制将国家的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。[18]如果过度放低提起再审的门槛，会导致当事人不珍惜上诉这一常规途径下对判决提出异议的权利，滥用再审权利，挑战生效判决的既判力。

从程序的性质看，二审是针对未生效判决的普通诉讼程序，而再审程序的启动是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，因而大量案件进入再审程序本身即意味着司法正当性和终局性受到挑战。从审查范围和运作方式看，再审程序对事实问题做出反复调查和进行前后矛盾的鉴定和认定，据此做出的再审判决即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是对自己是否“有利”，而不是判决是否“正确”或“公正”。[19]因此，再审程序应当作为一个补充性的最后救济手段的门槛，在未穷尽上诉措施时，应当对当事人的再审权利在特定情况下（例如二审并未改变未上诉当事人的权利状态时）予以限制。

驱使当事人不提起上诉而直接提出再审的原因有以下几点。首先，在我国，再审程序中若由检察机关提出抗诉，当事人不需缴纳诉讼费用，而上诉需要缴纳诉讼费用。一部分当事人会出于成本考虑，选择回避上诉，待判决生效后提出申诉，使检察机关代为申诉，从而将再审的诉讼成本转嫁给公权力机关。[20]其次，部分当事人将放弃上诉而直接申请再审或申请检察院抗诉作为诉讼策略，以达到诉讼突袭的效果。虽然在上诉期满前已发现新证据、法律事实不真实或适用错误，为达到诉讼突袭效果，当事人绕过上诉直接申请检察院抗诉；此外，再审在我国承担者审判监督程序的角色及缓和信访和社会矛盾缓冲的作用，当事人认为若凭借检察机关职权提起民事抗诉，裁判的天平上自身胜诉的砝码将增大。[21]出于上述理由，部分当事人绕过上诉程序而选择再审，但这些理由均与再审程序保留纠错通道以实现司法的实质正义，监督和保证法院合法行使审判权的制度设计目的背道而驰。如果不对当事人的再审权利在特定情况下予以限制，可能会导致再审程序的滥用，司法效率的整体利益被少数不合理利用再审制度的个人所绑架。

2、当事人视角：对诉权的处分

处分原则是民事诉讼的重要原则之一。其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益和实体利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。我国《民事诉讼法》第13条第2款明确规定了处分原则[22]，且规定对一审程序或二审程序之启动，当事人具有程序选择权[23]。当事人寻求再审有三种途径，除当事人申请再审外，还包括检察机关抗诉和法院依职权再审。尽管在再审的民事案件中，检察机关抗诉的案件占一定的比例，但这些抗诉案件，一般都来自当事人向检察机关提出的申诉，正是当事人的申诉，才使得检察机关有了抗诉的案源。法院依职权决定再审，在三种启动方式中占的比例最低，但同样是源于当事人的申诉。在法院决定再审的案件中，有些属于人大监督的案件，这些人案件也来自于败诉的当事人向人大常委会或人大代表的反映情况。[24]《民事诉讼法》已经为存在不可抗拒事由或其他正当理由而耽搁起诉期限的当事人10天的宽限期。[25]因此对于在一审后因自身原因未提出上诉的当事人，应当视为已经对其诉讼权利做了处分，认可了一审判决的效力。

禁止反言原则，即当事人的言语或行为应当具有前后一致性，不能相互矛盾或自食其言。[26]该原则也可以理解为禁止矛盾行为，在诉讼程序领域，它要求当事人对自己诉权的处分及诉讼行为要前后一致，不允许实施前后矛盾的行为。在上诉期间经过后，又通过上述法定的三种方式寻求再审，与其先前对诉讼权利的处分相悖，违反了“禁止反言”的原则，理论上不应当予以支持。

3、司法体系的视角：司法裁判的既判力与当事人的权利救济之间的平衡

司法制度追求事实和法律上的正确性和公正性，错误的判决会侵犯当事人的权益，且违背正义和公平，影响法律的权威和公信力。上诉和审判监督程序之所以能够纠正错误，不只因为它给当事人多提供一次机会，更因为它的存在本身构成对一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院对下级法院的审判权形成监督。[27]另外，过于简易的决策过程往往容易使当事人对判决结果产生怀疑，不满于一次判决的当事人如果拥有一次获得上一级法院复审的机会，那么程序的复杂性、法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性，都可能令当事人感到案件已经过慎重处理，从而有助于强化司法的正当性。然而，在保障司法的正当性方面，审级制度是一把双刃剑，以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性必须以维护司法终局性和权威性为前提。如果对实质正确和正当的追求以破坏终局性为代价，那么案件的审判次数越多，则司法的正当性和权威性越少。判决不被随意推翻，是审判权威和司法公信力最基本和最本质的内容。[28]

另一方面，当事人诉的利益在再审程序中体现为再审利益，即申请再审的人原则上应当限定在受确定的判决约束且有不服的利益的人。[29]再审利益的判断，应以声明不服之生效裁判所确定的权利义务状态与再审申请人通过再审可能获得的最大预期利益相比，如果后者优于前者，则再审申请人具有再审利益。在上诉期间经过后，未对一审判决提出异议的当事人，未表示对出具有约束力的一审判决的不服，其再审利益等于在一审判决所能获得的利益，后者并不优于前者，否定未对一审判决提出异议的当事人的再审申请权，不会对当事人权利的救济造成重大的影响。

再审程序体现的是“实事求是、有错必纠”的思想，其蕴涵的价值选择主要限于实体公正。但在法律价值体系中，实体公正并非唯一的构成要素，司法效率，公信力，程序正义等均是法律重要的基本价值。诉讼程序的上述不同价值目标应当相互渗透、协调统一。启动再审程序可以满足相关当事人对公正的要求，但也应注重当事人不希望长期陷于纠纷之中，希望法院能够尽快给出终结性结论的需求。[30]根据《民事诉讼法》第214条第1分句[31]，若对一审判决进行再审之后，当事人不满再审的判决结果，仍然可以再次提出“上诉”。对于该上诉判决的性质属于“再审”判决亦或是“上诉”判决，在实务中存在一定的争议。[32]如果认定为上诉裁决，则当事人可以再次申请再审，如果认定为再审判决，当事人则不能再次申请再审，但仍可以向检察院申请监督。如果在当事人自愿放弃上诉权利，未穷尽上诉措施的情况下赋予其申请再审的权利，可能会引发再审之后的“再再审”，使得判决迟迟无法获得最终的终局性效力，对于保护司法公信力和当事人利益均不利。

我国再审制度在对大陆法系的再审之诉借鉴的同时，也呈现鲜明的本土特色，肩负多重功能，如对法院进行监督纠错、化解人民群众信访压力、社会维稳，释明原判、统一各地法院法律适用等，其实际上起着社会和法律之间润滑剂的作用。[33]在审级制度中，为了保障司法在正确性基础上获得充分的正当性，各国在主体结构中都设置了非常的救济渠道以便对无法避免的司法错误进行事后补救，然而，这些非常救济渠道在设置技术上遵循了共同原理，即以条件严苛、界线明确的法律适用规范，将非常救济控制在“极端例外”的范围之内。当正确性目标与终局性目标发生冲突而妨碍审级制度的基本功能时，宁可牺牲个案的正确性，也要确保全局的终局性。[34]

四、结论

在我国现行的法律法规和司法解释在制度上赋予了当事人较为多元的启动再审程序以化解“再审难”的同时，以最高法院为引领的司法裁判中逐渐确定了在二审未改变当事人权利状态的情况下，对未上诉的当事人申请再审的权利予以驳回的限制。最高法院的指导性案例、公报案例、典型案例弥补了成文规范中潜藏的当事人滥用再审程序，挑战判决既判力的现象，体现了再审作为补充性救济手段的独特地位。当二审未改变当事人权利状态的情况下，对未穷尽上诉措施的当事人申请再审的权利予以限制体现了程序公正的价值，稳固了我国两审终审制的制度框架，可以防止再审这一补充性救济手段程序异化为普通程序，在司法裁判的既判力与当事人的权利救济之间达到了较好的平衡。

【注】

【1】《民事诉讼法》第10条：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”

【2】《民事诉讼法》第171条第1款；“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第158条：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”

【3】最高人民法院〔2020〕最高法民申1350号、最高人民法院（2020）最高法民再275号

【4】最高人民法院（2016）最高法民申2505号

【5】最高人民法院（2017）最高法民申2483号

【6】同前注[5]

【7】浙江省高级人民法院（2019）浙民申2930号

【8】山东省高级人民法院（2019）鲁民申6887号

【9】山东省高级人民法院（2019）鲁民申6886号

【10】西藏自治区高级人民法院（2020）藏民申105号

【11】安徽省高级人民法院（2019）皖民申2527号

【12】内蒙古自治区牙克石市人民法院(2021)内0782民申25号

【13】内蒙古自治区牙克石市人民法院(2021)内0782民申26号

【14】胡思博：《民事程序类指导案例的构建与运用》，载《政法论坛》2021年第2期，第119页

【15】同上注

【16】李浩：《再审的补充性原则与民事再审事由》，载《法学家》2007年第6期

【17】冯兆蕙：《论中国再审制度改革的基础观念》，载《河北法学》，2007年第4期，第151页

【18】傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期，第85页

【19】同上注

【20】卢君，孙南翔：《民事抗诉再审制度理论审视与实效分析———以当事人穷尽上诉救济之建构为视角》，载《法律适用》2012年第7期，第72页

【21】同上注

【22】《民事诉讼法》第13条第2款，“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

【23】《民事诉讼法》第171条：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

【24】李浩：《论民事再审程序启动的诉权化改造——兼析《关于修改〈民事诉讼法〉的决定》第49条，载《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第6期，第170页-第175页

【25】《民事诉讼法》第86条：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”

【26】宋朝武主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2015年版，第81页

【27】同前注[18]，傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》第91页

【28】同上注

【29】王忠：《再审利益法律程序之保护》，载《人民司法》2009年第24期，第9页

【30】同前注[17]，冯兆蕙：《论中国再审制度改革的基础观念》，第149-150页

【31】《民事诉讼法》第214条第1分句：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。”

【32】最高人民法院审监庭第五合议庭：《关于一审生效裁判经再审作出裁判性质的调研》，载《人民司法（应用）》2016年第25期，第56页

【33】王朝辉：《民事再审事由的体系展开与程序效力》，载《法律适用》2020年第20期，第66页

【34】同前注[18]，傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，第93页