论法官自由裁量权的规制以民事案例指导工作为视角

论法官自由裁量权的规制以民事案例指导工作为视角

作者：息县人民法院 杜辉

内容提要：当前，我国正处于黄金发展期与矛盾凸显期，随着经济社会不断发展以及公民权利意识和法律意识不断增强，民事纠纷不仅数量逐渐增多，而且情况也越来越复杂。社会生活的多样性与法律的滞后性这一矛盾使得法官自由裁量权的存在成为必然，然而，为确保实现司法公正又势必要对法官的自由裁量进行规范，因此，如何既坚持法官的自由裁量权，又使之得到适当的规范，就成为摆在面前的一个难题。由于对法律规定或者案情各自理解不同，人民法院在民事审判实践中，裁判尺度不一的情况时有出现。规范法官自由裁量权，有利于法律的统一适用，维护法律的尊严。如何尽最大可能来规范法官对案件的自由裁量，是实现司法为民、公正司法，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的司法理念的要求。笔者从民事案例指导角度进行粗浅的调研分析，以此希望对当前的法官自由裁量权规制有所借鉴作用。

关键词：自由裁量权 案例指导 民事审判

法官自由裁量权有其存在的合理性，但是法官作为一个社会人，在自由裁量的时候，会受到诸如当事人的人际关系网、双方当事人的社会特征与社会差距的影响，新闻传媒、律师等第三方力量、法官自身法律信仰、法律知识结构等各种因素的影响，从而使得自由裁量发生偏移，最终导致司法不公正的产生。因此，从法律适用的结果及社会效果来看，有必要对法官的自由裁量权加以规范。

一、当前法官在行使自由裁量权存在的不足和问题

（一）“同案不同判”的现实表现

我国法院在民事案件审判过程中，由于对法律规定或者案情各自理解不同，审判实践中，裁判尺度不一的情况时有，出现“同案不同判”。

1、机动车交通事故人身损害赔偿案件中营养费、伙食补助费、精神抚慰金等方面。随着经济社会的发展，车辆越来越多，交通事故发生率升高。在交通事故中，公民人身受到损害时，营养费、伙食补助费、精神抚慰金如何准确的计算和认定？关于住院伙食补助费和营养费的法律依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、18条明确规定了人身损害赔偿的范围：受害人遭受人身损害但没有导致伤残和死亡后果的，赔偿义务人应当予以赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。在司法实践中自由裁量的空间很大，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。但浮动空间很大，各地甚至同地同院的判决相差很大。关于精神抚慰金赔偿的法律依据，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定了 “侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于精神损害的赔偿数额因素确定中，也有“侵权人的过错程度，法律另有规定的除外和侵害的手段、场合、行为方式等具体情节等等”的规定，但在实践中仍不易操作，各地法院对同一类案件处理的方案也有所不同。

2、婚姻家庭案件抚养费纠纷方面。《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。抚养费，是对未成年人的健康成长所必须的费用，它包含日常的生活费、教育费、医疗费等内容。不直接抚养子女的一方给付子女的抚养费的具体数额，可由双方协商确定，协商不成的，人民法院依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》指出：子女抚养费的数额，可依据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的 20%至30%的比例给付，负担两个子女的可适当提高，但最高一般不超过月总收入的50%。无固定收入的，可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。 有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。由于法律规定的较笼统，抚养费给付数额的浮动空间较大，在审判实践中法官自由裁量的空间较大，常常出现同一地方不同法院，同一法院不同法官判决结果差距很大的现象。这极大影响司法统一权威。

3、婚约财产纠纷彩礼返还方面。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条作出了如下规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。此条规定所坚持的基本原则是在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否已经缔结婚姻关系为主要判断依据的。即给付彩礼后未缔结婚姻关的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼；给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在第（二）、（三）项的情形下才支持当事人的返还请求。此条司法解释为各级人民法院在审理婚约阶段（即未缔结婚姻关系阶段）和合法婚姻阶段（即已缔结婚姻关系阶段）发生的彩礼返还纠纷提供了法律依据，但对于未办结婚登记而以夫妻名义同居生活（即同居关系）而发生的彩礼返还纠纷该如何处理并没有规定。这就给了法官很大的自由裁量权。在此类案件中，关于是否返还彩礼，对彩礼范围的认定及彩礼返还的数额常常出现同案不同判的现象。

（二）行使自由裁量权存在不足和问题的原因

首先,法官个人的主观因素影响。由于不同法官对法律规定理解上认识不一导致“同案不同判”。 自由裁量权是以法官的个人道德意志和价值观念为基础的权力，是在法律许可范围内并最终表现为国家意志，能够体现法官的个人品德和个人素养的特殊权力。这一权力的行使受到法官本人自身多方面因素的影响，包括法官的法律意识、法律水平、政治信仰、感情偏好和情绪性格特征，还包括社会经验、品德修养、道德信仰和职务素养。

其次，缺乏统一规范导致“同案不同判”。现行的民事诉讼法及解释作了一些具体的规定，但总体上仍比较笼统。各地的法院在实际的操作中容易在一些具体问题上产生不同的认识，导致实践的误区。而民事审判自由裁量权也至今没有统一的规范可供遵循，以上这些因素都导致了不同法院甚至同一法院对同类案件裁判结果出现不相同的现象。这些问题得不到解决，不仅影响了人民法院的司法的公正性、统一性和审判的效率，页不利于人民群众合法利益的保护。

最后，当前没有建立合理的生效案例指导制度，我国是成文法国家，并没有从立法上确定案例的效力，所以各地法院对生效裁判案例重视不够，一些经典的判例往往只有通过立法和司法解释确认，才能最终适用于司法实务。

二、就案例指导对规制法官自由裁量权的思考和建议

如何规范法官自由裁量权的行使，确保法官正确行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制。建立案例指导制度就是将仅仅起到“参考”作用的案例，上升到能够“指导”法院审判工作的地位。虽然，“案例”不是我国的法律渊源之一，没有法律效力，但可以起到一定的“指导”作用。

（一）建立案例指导制度的必要性与法官自由裁量

首先，有利于法律的统一适用，维护法律的尊严。案例指导有利于保持保持法院前后判决、此案彼案判决的统一，保持法律适用的一致性，从而维护法律的权威。

其次，有利于克服成文法的局限性，形成法官对疑难、新类型案件的普遍共识。案例指导制度还可以补充法律漏洞，形成处理一类案件的一般原则，达成普遍共识。

再次，有利于规范司法行为，限制法官自由裁量权，促进司法公正。而案例指导作为鲜活的示例，以其具体性和参照性为类案的裁判提供了借鉴标准，可以进一步遏制法官的徇私枉法行为，远胜过通过法官的道德、良知来约束。

最后，有利于总结审判经验，提高裁判质量。建立案例指导制度，为法官制作判决书提供良好的样板。

（二）建立案例指导制度的可行性与法官自由裁量权

首先，具有借鉴基础。两大法系在长期适用判例制度中积累了丰富的经验和成功的实践，足以为我国建立案例指导制度所借鉴。

其次，具有实践基础。自1985年《最高人民法院公报》创办以来，公布了各种各样的具有代表意义的典型案例，随后，最高人民法院又编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》，自2000年以来，最高人民法院每年都发行《最高人民法院公布裁判文书》，各个审判业务庭还出版发行《审判指导与参考》。同时，不少地方法院都在探索案例指导制度。

再次，具有技术条件。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。通过计算机建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定的顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。案例编辑的纷繁复杂工作可由计算机来完成，法官查找和适用案例也能迅速准确。

最后，符合我国的国情。我国的政体是人民代表大会制度，这是我国的基本政治制度。我国绝不能简单移植判例法，赋予判例以法律效力，但实践证明，判例法与成文法可以相互借鉴，互补长短。

（三）理性地对待案例指导制度和法官自由裁量权

1、建立科学合理的案例塞选制度。通过建立多层级多途径的案例塞选制度，为法官统一适用法律提供参考样本，积极推进案例形成上的过程规范、案例选取上的正反结合、案例功能上的类型互补等工作，为“抽象到具体”的法律适用过程，增加“具体到具体”的事实参照。（1）建立上报制度。基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院经过遴选后，应当向高级法院上报。高级法院经过遴选后，再上报最高人民法院。最后由最高院进行筛选后发布。（2）建立确认制度。案例的确认，应由各级由审判委员会来讨论确定，或者成立专门性的机构来负责对案例的审核批准等工作。

2、建立案例应用与监督机制。最高人民法院发布的指导性案例对全国法院审判工作具有指导意义；各省、自治区、直辖市的高级人民法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，对本辖区内的法院审判工作具有指导意义。首先，应在观念上引导法官正视指导性案例的作用。其次，可以建立典型案例学习考核制度。对法院发布的典型案例，要及时组织学习，认真讨论研究，加深对典型案例的理解。最后，可以改革裁判文书的写作方式，允许法官在裁判文书说理部分援引指导性案例增强裁判的说服力。这样可以培养法官适用指导性案例的习惯。健全和完善法院内部监督制约机制，召开审判长联席会议，充分发挥审判委员会的作用，促进自由裁量权的正确行使。如通过上级法院对下级法院的指导，来限制自由裁量权，从而提高自由裁量的科学性；行使重大自由裁量权时，必须提交审判委员会讨论，进行集体自由裁量。

3、司法解释与案例指导相结合。司法解释是司法机关在适用法律过程中对法律作出的有权解释，是司法裁判的重要依据，也是法律有效运用的重要保证。“法律在被创制为法典后的运动形式主要应是司法解释”。进一步完善和加强司法解释工作，从而有效的控制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用。在审判实践中，把案例指导与司法解释综合运用，充分发挥司法解释的释法明法功能，又科学地把典型案例的指导功能结合起来，以此达到同案同标准判的效果。

法官的自由裁量具有存在的合理性，但是不对其进行规范，会影响司法公正。案例指导制度的建立将对规范法官自由裁量权起到推动作用，随着探索、实践的深入，案例指导制度会不断走向成熟与完善，这一切将会促进司法公正，提升司法公信力和司法权威。