法官应具有司法良知和生活常识

法官应具有司法良知和生活常识 ——私建浮桥收费案各被告人何罪之有？

近日看到吉林白城洮南市发生一起家族人员因自费建桥收费被当地法院以寻衅滋事罪被定罪判刑的消息，且一判就是18人，颇感震惊。作为一名曾经的刑事法官，现在从事法学研究和教育的人员，对本案有以下几点看法：

01

法官应当具备基本的法律常识

刑法基本原则中最核心的是社会危害性，这是认定犯罪的基本条件，也是判断罪与非罪的刑法总则要求。不具备这一特征，就不应认定为犯罪。这当是法律的常识性问题。从媒体报道看，自费建桥，不仅不具有社会危害性，还解决了当地村民的出行问题——节约了时间和费用，应当说是有益于社会和他人的行为。

在寻衅滋事罪已有“口袋罪”被司法实践滥用的情况下，司法人员应谨慎严格适用，不可将无社会危害性的行为纳入其中予以“治罪”。我们的司法机关经常讲要将“治罪”与“治理”结合起来，实现两者的并重。如果“治理”如此重要，为什么我们的司法办案主体不在办案的同时，提出检察建议或者司法建议，建议相关部门在河上建设一座桥梁，以方便沿岸群众的生产和生活呢？遗憾的是公安司法机关仍沿袭传统的重治罪轻治理的司法惯性，如此又怎能让公众满意？又如何能提高司法公信力呢？

为什么专业判断与民众判断如此之大？均是我们通过本案应该思考的问题。司法判决不应仅满足于形式正义，更应探究和实现实质正义，其所作出的正义判断符合全社会普遍的正义观。正如中国政法大学教授罗翔所言：“《易经》有言：‘积善之家，必有余庆’，司法绝不能让积善之家，承受余殃，否则就背离了人之常情、世之常理，反而损害了司法自身的权威。”

常识的正确运用需要一定的生活阅历，而法官年龄较大可以保障经验的积累和运用。因此，域外法官普遍年长。我国法院推行的从下级法院遴选法官制度具有一定的合理性。法律领域很少有年轻的英才，道理即在于此。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。

02

法官应具备司法良知

司法良知其实就是一个人的良心。这是司法职业伦理的基本要求。我们经常说“一个人的良心不能坏了”，这对掌握他人自由、财产乃至生命的法官来说，尤为重要，应该成为法官的基本品质。法官应当有同理心，“己所不欲，勿施于人”的换位思考不可或缺。作为法官，应反躬自问：假如我是自己经手办理案件的当事人，会如何思考？会期盼法官如何行动？

公众最不能容忍法官的行为是颠倒是非、混淆黑白，甚至强词夺理，将无罪说成有罪。本案之所以引发全社会关注和广泛的舆情，很大程度上是法官的做法已经跌破了公众的认知，冲击了全社会朴素的正义观，甚至可以说办案法官已经丧失了基本的司法良知。即便是“扫黑除恶”专项斗争中的敏感、重大案件，法官也应坚守良知和司法底线。在自媒体时代，法官办案更应有一种“如履薄冰、战战兢兢”的敬畏感。敬畏法律、敬畏人民。

法官应当具有一定的同情心，以悯人情怀妥适处理每一起案件。刑罚是“不得已的恶”，应坚持刑法谦抑原则，作为最后手段使用，不能动辄“入刑”“入罪”。我国没有建立犯罪前科消灭制度，一旦一个人被定罪，将终生打上“罪犯”的标签，不仅影响本人的生活，也会株连及其家庭成员，子女的入学、就业等均会受到限制。法官也是人，应“将心比心”。我想如果法官无论什么原因将一个明知无罪的人定为有罪，将会是“寝食难安”。如果没有这种感觉，那说明他（她）已经麻木了，从事法官职业显然不合适。本案的被告人之一黄德义本是一所学校的教师，因为被定罪判刑而失去了教师工作，现在只能靠打零工维持生计。其直言：因为被定罪判刑，他和他的家人“生活被毁了”。

03

法官不能为被告人和其辩护人的意志所左右

在本案中，多名被告人认罪认罚，且不少辩护律师作了有罪情况下的量刑辩护。本案法官作出有罪判决可能与此有关。但是，法官应该有独立审查和判断的能力，不可被辩护人意见所左右，这是防范冤假错案发生的基本要求。其实，认罪认罚从宽制度实施后，国内已经发生过数十起被告人认罪认罚、律师作量刑辩护，法院却宣告无罪的案例。如果因为被告人及其辩护人作有罪下的量刑辩护，法官放弃独立审查的职责，不仅认罪认罚从宽制度难以行稳致远，也是法官不负责任的表现。法官毕竟要对案件处理结果负责，司法责任制下法官更应对每一起案件的处理结果负责。

04

法官不能置“情理”于不顾而“机械司法”

“不结合案件实际情况，司法机关就按照法律和司法解释对案件进行简单化处理，不顾及对案件应有的实质正义审查，正是机械、僵化司法的典型表现。”我家乡有一座国内保存最完整的县衙——内乡县衙。该县衙大门横批映入眼帘的是六个大字——“天理、国法、人情”。置换成现在的语言表达就是“要将办案的政治效果、社会效果与法律效果统一起来，克服就案办案、机械办案的倾向。”其实，古人讲的“人情”，并非是要求裁判者徇私情，而是要求其考量各种情势。

例如，同样是盗窃犯罪，因饥饿果腹盗窃与为挥霍而盗窃在处理结果上应有很大不同。这些年司法机关机械办案的倾向比较明显，例如前几年媒体报道的“鹦鹉案”“鞍山钥匙扣手枪案”“天津大妈赵春华案”等等，都是机械办案的典型。机械办案，往往难以取得良好的社会效果，甚至为社会所诟病，基本上均有违常识和常情。司法者仅以数额、标准论，几乎不考量各种情势，更不会从人权保障和矛盾化解角度处理案件，“一捕了之”“一诉了之”“一判了之”乃集中体现。

“在这些案件中，办案人员的认知与社会一般民众的认知都有很大的偏差，司法机关对案件的处理都有机械司法的特征，最初的司法处理都无法得到社会的认同。这些案件的最终处理结果，又往往是在舆论压力下，司法机关重新思考案件的公正问题，将司法案件的处理结果调整为民众的认知与期待，这些案件都以舆情获胜宣告终结，失衡的司法天平在社会监督下才得到匡正。”

其实，法官司法，并非三段论式的推理，需要运用常识、常情、常理，亦即经验法则的合理准确运用不可缺少。为什么域外法官普遍年纪较大，就是因为如此才可保障经验法则的正确运用。

清华大学张建伟教授专门撰写了一篇《司法机械主义现象及其原因分析》的深度文章，发表在广东省法学会主办的《法治社会》杂志上，值得认真阅读和学习。

注意到本案中之所以按寻衅滋事罪追究责任，有两个方面因素：一是被告人未经主管部门审批私自建桥收费；二是经历多次行政处罚，仍不改正，属“情节恶劣”。即便如此，如何通过“除罪”而取得较好社会效果呢？可以通过《刑法》第13条的“但书”条款，以“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而不予立案、起诉或者宣告无罪。

根据我国《刑法》第293条规定，寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非、起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，情节严重的行为。明明是过桥群众自愿通过并交费的行为，说成是“拦截”。这已经不仅仅是“机械司法”，而是“曲意释法”行为。为了往犯罪上靠，不惜歪曲事实，将“自愿”说成“强迫”“拦截”。看来，法官基于良善目的正确认定证据和事实，准确解释法律乃职业伦理的基本要求。

05

法官在判决书中应进行充分的说理

在西方国家，法院判决被认为是“理”与“力”的结合。有理无力乃道德，有力无理乃强权政治。可以说，裁判文书是法官理性和良知的一面镜子。充分详实的说理可以有效减少上诉和上访。据悉，白城洮南市法院的一审判决并未阐明如此判决的理由。如此一来，法官定罪的依据是什么？“心证”又是如何形成的？公众全然不得而知。要将一个案件办理成经得起历史检验的“铁案”，法官必须进行充分说理。说理要求可以在一定程度上限制法官不当自由裁量权的滥用，是保障司法公正的重要一环。其实，司法官职业就是一个说理的职业。目前对不采纳律师辩护或者代理意见的几乎都是“一句话式说理”。我们经常看到的是“辩护人（诉讼代理人）的意见与事实和法律不符”，至于是什么意见与哪些事实、哪条法律不符，却语焉不详。其实，这是不尊重和保障律师执业权利的体现。

从媒体报道的情况看：本案各被告人的行为特征与寻衅滋事罪风马牛不相及，缺乏犯罪构成的符合性。很大程度上与该裁判文书缺乏说理有关。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”显然，本案中各被告人主观上并非为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”而实施，因此不符合该罪的构成要件。罗马法谚云：法律是公平善良的艺术。在该案中，我们既看不到公平，也看不到善良。

06

法官对行政犯定罪应当审慎

我们现在正处于轻罪时代，轻罪治理已经成为时代主题。轻罪中大量的是行政犯，它与传统的自然犯具有很多不同特点。“随着风险社会的来临，行政行为介入经济、环境资源、社会公共事业、网络空间等领域的深度和广度前所未有。坚持以人民为中心的理念处理行政犯案件，就是要在认定行政犯时探寻相应罪名所保护的实质法益，考察能否修复法益、是否符合人民的根本利益，避免机械司法。”以此考量，各被告人搭建浮桥的行为是符合当地老百姓利益的。

因此，对以行政违法为前置条件的案件，尽可能采用非刑事化处理手段，不能动辄动用国家刑罚权进行追究。不仅当事人深受立案、侦查、起诉、一审、二审、再审的诉讼之累，而且耗费了国家有限的司法资源。无论从诉讼节约还是保障人权的角度看，对采用行政处罚手段足以制止行政违法行为的，尽量避免采用刑罚手段。

｜作者介绍｜

韩旭：法学博士、博士后

四川大学法学院教授、博士生导师