检察机关“不起诉权的合理适用”观点集锦

编者按：2019年4月25日，由最高人民检察院检察理论研究所主办，江苏省检察院、苏州市检察院承办的“不起诉权的合理适用”专题研讨会在江苏省苏州市举行。最高人民检察院党组成员、副检察长童建明出席会议并致辞。中国人民大学法学院教授陈卫东、清华大学法学院教授张建伟、北京交通大学法学院教授郭烁、北京师范大学法学院教授何挺等专家学者和来自全国检察机关的检察理论实证研究联系点的多位代表，共同围绕“用活用好不起诉权”和“防止不起诉权滥用”两大主题进行实证研讨。

童建明（最高人民检察院副检察长）：不起诉权是法律赋予检察机关的重要职能。它是公诉权的组成部分，是保障无罪的人不受刑事追究的重要制度保障，也是贯彻宽严相济刑事政策、节约司法资源的重要程序设计。从这几年不起诉的数据看，虽然不起诉的适用在逐年上升，总体来讲相对偏低，而这些年起诉到法院后判缓刑、轻刑、免刑、单处罚金刑的量不少，据统计在5%到10%之间。实际上这些案件适用不起诉是可能的。首先，检察机关要敢用善用不起诉权，发挥好不起诉权的积极功效。不起诉是在检察环节根据案件的不同情节作出的终止诉讼的决定，符合诉讼规律，不会侵犯法院的定罪权。检察机关要解放思想，理直气壮地适用不起诉权，克服求稳怕错、不敢适用等错误倾向。只要案件事实、证据符合法律规定，检察机关就应该大胆充分地适用不起诉权，在近期发生的福建赵宇正当防卫案、河北涞源反杀案中，检察机关依法行使不起诉权，获得了人民群众的普遍支持、媒体的热情点赞。其次，检察机关要规范不起诉权的行使，有效防止不起诉权滥用。敢用善用不起诉权和规范不起诉权的行使是有机统一的整体。在敢用善用、用足用好不起诉权的同时，应当警惕不起诉权的滥用和泛化，避免矫枉过正，从一个极端走向另一个极端。要落实好监督制约机制，在加强外部监督、用好现行刑事诉讼法对不起诉权规定的三种监督制约机制的同时，改进和完善内部监督；要发挥好公开听证制度的保障作用，增强不起诉的透明度，确保不起诉案件公正、准确处理；要做好文书说理和论证，通过对不起诉的释法说理，将案件中如何采信证据、认定事实、适用法律向社会公开，接受监督，既可以有效规范自身行为，确保不起诉权的正当行使，还可以树立检察机关的良好形象，增强司法公信力。今后，不起诉决定书作为检察机关的重要法律文书，要上网公开，要不断提升质量。

聂建华（最高人民检察院检察委员会委员）：中国特色不起诉制度是社会主义法治理念、国情、社情、公众认知有机结合的产物。长期以来的司法实践证明，正确行使不起诉决定权，对于贯彻落实党和国家的刑事政策，实现惩罚犯罪、保护人民、化解社会矛盾、维护社会稳定的功能，有着重要的积极作用。同时，我们也注意到还存在不敢用、不愿用、不会用以及不当适用的现象。有的不敢担当、怕负责任、怕引发议论而不敢使用；有的怕麻烦、嫌程序复杂、考核复杂而不愿适用；有的机械理解法律，机械理解犯罪构成，不考虑法律的原则精神和制度要求，导致不会适用；有的回避矛盾规避责任，甚至夹带私心私利，该起诉而不起诉或者无罪的情形按照证据不足或按照轻罪不起诉处理，导致不当适用。正确、有效发挥不起诉的功能和价值，除了需要准确认定案件事实，准确判断行为性质，准确把握证明条件之外，还需要做到以下几点：一是准确把握不起诉的制度要义，理解不起诉的制度原理和制度设计的预期目标；二是准确把握法律精神和政策要求，以正确的理解为基础，以正确的理念为指导，以政策的要求为方向，防止片面理解机械执行，盲目照搬套用；三要淡化实体评价和实体处分，突出不起诉的程序意义和程序价值。检察机关作出不起诉决定，仅仅是对案件程序上的终结处理。如果需要对当事人的人身权和财产权进行处置的，应当提起公诉，请求审判机关作出裁判；需给予当事人行政处罚的，应当移送有关主管机关处理，向行政主管机关提出检察建议。另外，从制度完善的角度，还需要进一步研究解决不起诉程序简化问题，提高适用不起诉的效率；要进一步落实司法责任制，严格厘清责任边界，解除检察官适用不起诉的种种担忧和顾虑。

方晓林（江苏省人民检察院巡视员）：近年来，江苏检察机关在刑事司法办案中，努力发挥好审前过滤、诉前主导责任，加强对刑事案件不起诉权的规范行使，收到了比较好的法律效果和社会效果。我们坚持以转变司法理念为先导，摒弃“疑罪从有”“疑罪从轻”等错误观念，依法积极适用不起诉制度。譬如，我们在办理未成年人案件中坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，运用不起诉权教育感化未成年人。淮安市检察院通过附条件不起诉促进帮扶教育，推动一名未成年人从昔日“黑客”变身为协助警方破案的网络安全守护者，入选今年高检院发布的未检工作十大典型案例。我们强化不起诉案件说理，努力将案子做到既“办得准”又“说得清”。江苏省检院出台了不起诉案件说理工作规定，区分法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉等不同类型案件的重点说理内容，因“案”制宜，以群众能够接受的方式进行说理。常州、无锡等地检察机关实行不起诉案件公开审查，全面听取侦查机关及各方当事人意见，让不起诉案件接受“阳光监督”。

闵正兵（苏州市人民检察院检察长）：随着“以审判为中心”“认罪认罚从宽”等刑事司法改革项目的深入推进，为避免将事实不清、证据不足和没有社会危害性的案件提起公诉，苏州检察机关通过转变理念、双向通报、规范制度、评价引领、公开审查等方式，合理运用不起诉权，提高起诉案件质量。2016年至2018年，苏州市的不起诉案件数量由839人攀升至1713人，提供了“一升三降”的检察产品：不起诉案件数量上升，被告人判处免刑、轻刑率下降，不起诉案件申诉率降低，不起诉案件复议、复核率趋零。通过起诉裁量权的运用，我们对有起诉必要性的犯罪嫌疑人提起公诉，对事实不清或不构成犯罪的依法存疑不起诉或绝对不起诉，对有挽救可能的偶然失足者相对不起诉，充分发挥了审前主导作用，实现“追诉犯罪者、保护无辜者、挽救失误者”的目标。

郭烁（北京交通大学法学院教授）：日本实行精密司法，定罪率达到99.8%、99.9%，前提就是检察官行使大量起诉犹豫的权力。2006年—2015年间，日本的起诉犹豫率从40%增长到了50%左右，起诉犹豫和提起公诉几乎数量相等。在美国，检察官有极为宽泛的自由裁量权。由州处理的重罪案件中，有68%的犯罪嫌疑人最终被定罪，其中95%通过辩诉交易进行。在联邦系统内，98%的案件被检察官做辩诉交易处理，这其中有11%的案件降为轻罪。这些都体现了检察官的自由裁量权。约束一种权力，首要的是公开。制约公诉裁量权，至少做到法律文书的公开。一旦作出不起诉决定，不起诉决定书原则上应该上网，或者至少公众可以依申请能够查询到。近年来发生的几个有重要社会影响的案件，无论是雷洋案、河北反杀案，正当防卫案，检察机关都作出了极具说理性的不起诉决定书，效果就很好。对于不起诉书的作出过程，一方面要赋予被约束方尤其是被害人申请召开不起诉听证的权利，一旦召开就应当保障其参与权利；另一方面检察机关有义务告知被追诉方和被害人方有权申请法律援助。

李辰（北京二分院副检察长）：司法体制改革后，北京市检察机关将绝大部分案件的不起诉决定权授权、下放给检察官。但对疑难复杂案件和对执行判决裁定有影响的案件，仍然由检察长和检委会研究决定。从北京市的情况看，近三年来的不起诉率都在10%左右，高于全国7%的不起诉率。对不起诉案件的审查范围，除了对于每个案件和人员的不起诉以外，是否可以扩展到多起事实、多笔事项，对其中一部分事实作出不起诉决定，有一些罪名也作出不起诉决定，是否考虑研究不起诉案件范围，可以扩大到对多个罪名和多个事实做不起诉？对于不起诉的审查方式，在发挥好检委会功能定位的基础上，应该更好地加强对起诉必要性的审查。对于一些可诉可不诉的案件，仅仅围绕宽严相济刑事政策和三个效果的有机统一进行综合研判。目前北京二分检也在探索，包括不起诉案件的公开宣告场所和宣告形式，宣告的仪式、程序上都要有所统一，建议高检院及时出台相关规定。

宁建新（太原市人民检察院检察长）：转隶前检察机关对不捕、不诉的控制比较严，转隶后需要重新认识、强化不起诉权，下一步要转变理念，用好不起诉权。高检院应该加强顶层设计，重构案件评价体系，把“案件比”纳入检察权运行的评价体系中，引导检察官正确合理使用不起诉权。检察机关有外部制约和内部制约机制，不需要有太多担心，现在的问题是不捕、不诉权没有很好下放。需要有担当精神，综合考虑三个效果。如果效果不好，会起诉到法院。大可不必担心放开就会把所有情形都作相对不起诉处理。有来自各方面的监督制约，不起诉权一般不会滥用。

李乐平（无锡市人民检察院副检察长）：不起诉权存在滥用的可能性，历史上就出现过不起诉权和免予起诉权滥用的情况。从不起诉在各类案件适用的比例看，检察机关转隶前查办的自侦案件适用不起诉的比例非常高，经济犯罪、走私犯罪适用不起诉的比例也很高，而普通刑事犯罪案件适用的比例低，说明存在滥用的可能性，需要从制度上规制。相对不起诉的范围和对象要严格依法适用和依据刑事司法政策调整。犯罪情节轻微、不需要判处刑罚而适用相对不起诉的，刑诉法和刑法条文都有明文规定。对于法院判处免刑、单处罚金、管制的，也应该在相对不起诉的合理适用范围之内，但是不宜把所有缓刑、拘役都纳入不起诉范围，除非有刑事司法政策调整。

张建伟（清华大学法学院教授）：过去对不起诉有指标控制问题，这种控制具有不合理性。不起诉的比例增加的多还是少，都不是本质问题，本质问题应该是考虑不起诉是否符合法律规定的适用条件，这才是真正需要关注的。过去对不起诉进行司法控制主要采取数字控制、指标控制的方法，造成的结果就是司法僵化、机械，应该打破僵化、机械化的思维模式。不起诉制度在实践层面上有很多需要解决的问题，在制度方面也有发展的空间。譬如，应该将没有管辖权的不起诉在法定不起诉中单列出来；因重罪而被判处无期徒刑甚至死刑后，又发现犯有轻罪的，对这部分轻罪应该作不起诉处理，并包含在裁量不起诉的范围之内。又比如撤回起诉与不起诉同样有终结诉讼的效力，撤回起诉后一个月内再作不起诉决定的制度设计存在一定问题；公安机关移送审查起诉的案件，部分起诉部分不起诉的，不起诉的部分应该作不起诉决定，要制作不起诉决定书并送达，这样对没有起诉的几个罪，公安机关可以提出复议复核。还有就是同一起案件中对几个犯罪嫌疑人同时作不起诉处理的，没有必要给每个犯罪嫌疑人都制作单独的不起诉决定书。要重视不起诉的信息释放功能。最高检从去年到今年办理的一系列案件中，都涉及到正当防卫而作不起诉决定的，社会效果非常好，向社会传递了信号，使刑法有关正当防卫的精神得以落实。但是放开不起诉的比例，不再对不起诉的适用进行指标控制时，如果不进行有效制约，不起诉的滥用也真的可能会发生。

陈卫东（中国人民大学法学院教授）：不起诉权本身是检察权的重要内容，也是1979年刑事诉讼法制定以来一直赋予检察机关的专门权力。进入新时代，伴随着检察改革，检察权发生了深刻调整和变化。从1979年到1996年这十几年间，人民检察院在行使不起诉权方面存在扩大适用问题，特别是在职务犯罪案件上，适用免予起诉的比例非常高，有些地方高达70%甚至80%，存在对一些关系案、人情案做免诉处理的情况，引发学界质疑，最终导致免予起诉制度在1996年刑诉法修改时被废除。但是检察机关起诉裁量权的职能并没有废除，免予起诉制度被酌定不起诉制度取代，1996年修改后的刑诉法同时确立了法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉三种不起诉权。2012年刑诉法修改，在未成年人犯罪案件特别程序中规定了附条件不起诉制度。2018年刑诉法修改把认罪认罚从宽制度写入法律中，规定了特殊情况下的不起诉制度，这就使得我们的不起诉制度在整个刑事诉讼法的体系中越来越丰富。我们国家奉行的是起诉法定主义为主、起诉裁量为辅的起诉制度。和世界上绝大多数国家一样，对案件事实清楚、证据确实充分、依法应该追究刑事责任的，人民检察院必须向法院提起公诉，但是另一方面，检察机关也有权根据具体案件的不同情形，在构成轻罪、且法院有可能判免的情况下，可以作不起诉处理。起诉和不起诉构成检察机关起诉权的整体，不起诉也是其中的有机组成部分，这就是立法的精神。检察机关是国家法律监督机关，不是单纯的追诉机关，这一点与公安机关的侦查职能不同。刚刚颁布的《检察官法》规定了检察官的客观公正义务。检察机关作为法律的守护人，公平正义的捍卫者，对构成犯罪的要依法起诉，对于不构成犯罪的要坚决不起诉。对于不起诉权特别是酌定不起诉必须要规范适用。免予起诉权被收回的教训不要忘记，权力不能滥用，但又不能不用。诉与不诉，考量的是智慧，是执法的水平。要敢用不起诉权，不能一朝被蛇咬十年怕井绳。检察人员从思想上要对不起诉权的适用有一个正确态度，不能规避，也不能采取弃用的思想，该用不用也不对。

何娟（成都市人民检察院公诉一处副处长）：作出不起诉决定存在以被害人利益为导向、对公共利益考量不足的问题。作出不起诉决定时，被害人的意见极可能成为首要考虑的因素，由此产生权力滥用的潜在风险。因为犯罪嫌疑人的赔偿能力不同，而能否达到被害人的心理预期又影响和解协议的达成。检察官致力于修复犯罪嫌疑人和被害人之间的关系，没有内生动力去积极关注被不起诉人出罪之后是否受到行政处罚、纪律处分等，没有将不起诉的处理结果和社会公共利益调和起来，必然会产生侵蚀刑法根基和社会公平的风险。建议将公共利益作为不起诉的衡量标准，综合考虑刑事政策、犯罪预防、被害人利益保障和司法资源合理配置等因素，克服以被害人利益为导向带来的权力滥用或误用风险。着重考虑公众整体利益和普遍期待，实现司法公平、公正。

何挺（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）：去年北师大受高检院第九检察厅的委托，做了关于未成年人专章在全国实施情况的专项研究。从2013年—2017年全国附条件不起诉五年时间内的适用情况看，2013年的时候适用比例非常低，经过一段时间的适应和倡导，附条件不起诉的适用比例在2017年达到9.53%，整体上一直处于上升阶段，但是五年的平均适用比例是6%，相对很低，没有达到制度设计的初衷，说明仍然存在很多制度困境和实践困境。这项调查在全国四个省份进行，每个省选两个基层检察院。调查发现，附条件不起诉适用的状况，是评价少年司法发育程度的一个参照物。一般附条件不起诉制度用得好，少年司法制度发育的就比较好。不起诉的适用情况甚至可以用来帮助判断检察机关和检察官整体的办案水平。在查阅的200个附条件不起诉的案卷中，罪名主要集中在聚众斗殴、故意伤害、抢劫、寻衅滋事、盗窃等，但是有些罪名还是比较少见的，能够对这些少见的罪名适用附条件不起诉的，多数是附条件不起诉适用率排在前三的地区办的。附条件不起诉的适用除了受司法理念影响之外，工作量也是一个重要的影响因素。提高附条件不起诉的适用率，是否应该考虑将不起诉的工作量翻倍或者乘以系数，年终考核时按照这个系数计算。还有考核指标问题，和许多地方取消不起诉的考核指标相反，办理未成年人案件有一个考核指标是要求检察官做附条件不起诉决定。有一个省之前没要求，有要求之后第二年附条件不起诉的适用比例就上升了100%。如果在考核时对作出附条件不起诉的没有奖励，而作出附条件不起诉的工作量很大、又很难，肯定会影响附条件不起诉的适用，这种情况也适用于其他不起诉案件。酌定不起诉用的最多，也最值得讨论。酌定不起诉的理论基础和存疑不起诉、法定不起诉的基础是不一样的，它依据的是自由裁量权，由办案人员综合考虑各种因素后，对相同或者类似案件作出不同处理。如果对存疑不起诉和法定不起诉更多采用内部上下级控制的话，那么对于酌定不起诉应该更多采用程序性、过程性管理。检察官把一套程序性的、裁量性的过程完成了就应该推定裁量是合理的，除非出现了其他重大情况。按照原来的案件质量评价标准，捕后不诉属于质量差的。如果案件质量评查将所有作不起诉处理的案件都拎出来，检察官在适用酌定不起诉时可能会产生心理障碍，特别是在实行捕诉一体的办案机制之后，评查的对象直接指向办案人，而不是之前的侦监部门。

谢鹏程（最高人民检察院检察理论研究所所长）：这次研讨会取得了一系列的共识，主要有四个方面：第一个共识是，用活用好不起诉权是新时代检察工作创新发展的需要。1996年以来，检察机关对不起诉权的适用控制得比较严，近年来有些考核、监督制约机制也在一定程度上制约了不起诉权的适用。第二个共识是，我们要树立敢用、善用、防止滥用不起诉权的理念。随着以审判为中心的刑事诉讼体制改革、反贪职能转隶、检察机关内设机构改革以及“四大检察”基本格局的形成，我们要重新认识不起诉权的意义，更好地发挥不起诉制度的功能。第三个共识是，新时代有必要适度地扩大不起诉权的适用。近年来，不起诉权适用的案件数量在逐步上升，但是还有一定的上升空间。第四个共识是，要建立健全不起诉办案体系，包括一些配套的制度、措施。譬如，改革检察官业绩考核机制、案件评查机制，要营造有利于不起诉权适用的机制和环境。同时，这次研讨会也给我们提出了值得进一步研究的课题，主要有三个方面的问题：第一个问题是，如何从理论上引导不起诉权的合理适用？检察官不敢用、不善用不起诉权的主要原因是我们在理论上没有讲清楚不起诉制度的功能和合理限度。我们不仅要研究不起诉权适用的历史教训、国外经验和新时代需要，而且要研究不起诉权合理适用的标准、根据和底线。第二个问题是，如何从制度上促进和保障不起诉权的合理适用？检察机关内部的不起诉权适用的控制机制必须改革。这个改革的根据和动力就在于树立检察官的主体地位。要使我们的检察官敢于担当、能够担当，这不仅仅是观念更新或者思想教育的问题，更多的是制度问题。一方面要增强对检察官的信任，另一方面要健全繁简分流机制，不起诉权的合理适用就是实现繁简分流的重要程序措施和安排。第三个问题是，我们检察官应当在多大程度上成为法官之前的法官？1996年取消检察机关的免予起诉权，主要理由是检察机关侵犯了审判权以及检察机关的滥用。这在中国当时是讲得通的，但是与世界刑事司法发展的潮流是背道而驰的。从20世纪七十年代开始，西方国家就开始扩大检察官的裁量权，譬如，德国1993年进行的刑事司法改革，进一步扩大检察官适用罚金结案的范围。在我国，检察机关的司法属性和司法功能一直未能得到充分的认可，检察机关在审前程序中的主导作用也没有发挥出来。这确实是我国司法理论的欠缺和不足。然而，检察机关毕竟不是审判机关，它的司法属性与审判机关的司法属性是有差别的，行使权力的方式是有所不同的，我们不应当过度倡导检察工作的司法化。过多地模仿审判机关的做法，也不利于我们检察工作的发展。

文字整理：蔡巍（最高人民检察院检察理论研究所编译部主任、副研究员）李沁娟 刘颖怡（苏州市人民检察院）