法官在面对一个案件的时候，应该如何思考？

清华大学吕忠梅教授：法官在面对一个案件的时候，应该如何思考？

演讲人｜吕忠梅 清华大学法学院教授

中国法学会副会长、原湖北省高级法院副院长

来源｜微信公众号：民商法律实务研究

我在法院工作过一段时间，也接触过一些案件。在接触这些案件的时候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面对一个案件的时候，他应该有一些什么样的思考？

我们经常会碰到领导人会这样说：你应该这样办，你应该那样办。当你在面对领导这样指示你办案的时候，你用什么样的方法去说服他或是证明你的观点的正确。

这里面就有很多的问题涉及到我们的思维问题。很多法学教授都会讲：法学院的学生学出来以后，他最重要的是要培养一种法律的思维。这种法律的思维和法官的思维是不是一回事呢？在法律思维当中，检察官、律师、法官还有法学教授又是不是一样的呢？这里会有很多的问题值得我们去分析和探讨。

我们每一个准备去做法官的同学都要有一种非常清醒的认识，就是法官有其特定的工作方式和特定的工作技术，这些工作方式和工作技术是通过思维来表现出来的。

讲这个内容之前，我选取了一个在网上流传很长时间的一个笑话。笑话是这样：有一天逻辑老师来到法学院的讲堂，想考一下法学院的学生的智商有没有问题。他们有这样一段对话。老师问：“树上有十只鸟，开枪打死了一只，还有几只？”学生首先问到：“是无声手枪还是有声手枪？”老师回答说：“是一般的手枪。”学生说：“枪声有多大？”老师说：“大概有80分贝到100分贝。”同学说：“那就是会震到耳朵都疼啦。”老师说是的。学生又说：“在这个城市里面打鸟犯不犯法？”老师说打鸟不犯法。学生说：“你确定那只鸟真的被打死了吗？”老师说：“拜托你啦！我要问你还剩下几只鸟？”学生说：“哦，那树上有没有鸟笼子？”老师回答说没有。学生又问：“有没有被关在笼子里面的鸟？”老师说：“没有。”学生再问：“边上有没有其他的树，树上有没有其他的鸟？”老师说没有。最后学生又问：“有没有残疾的或是饿得飞不动的鸟？”老师说没有。学生又问：“算不算怀孕的肚子里面有小鸟的那种？”老师说不算。学生又问：“打鸟的人眼睛有没有花？保证就是十只鸟？”老师说：“打鸟的人眼睛没有花，就是十只。”最后，学生还问：“有没有傻的不怕死的鸟？”老师说：“都怕死。”学生还要问：“会不会一枪打死了两只？”老师说不会。最后学生说：“所有的鸟都可以自由活动吗？”老师说完全可以。这时学生说：“如果你的回答没骗人，打死的鸟都挂在树上没掉下来，树上还有一只。如果树上的鸟都掉下来了，树上一只鸟都没有啦。”老师晕倒！

笑话告诉我们什么？他为什么特别指明是法学院的学生来回答逻辑老师的这一段话？我们都讲：法律是逻辑的相对论。我们任何对于法律的学习，对于案件的审理都是逻辑推理与演绎的过程。但这个过程并不是像这个笑话回答十只鸟打死一只还有几只这么简单。因为在法律推理的过程当中，它有无数个因素。

学生所有的问话，就是在案件审理当中要排除一些东西，你才能确信另外的东西。这个笑话是讲典型的法律思维的。很多人觉得笑话很好笑。我问过大家为什么要限定是法学院的学生，而不是别的学院的学生？——因为别的学院的学生不是这种思维。这个笑话告诉我们，每一个不同的学科，都会有特殊的或是特定的思维方式。这种方式决定了很多的东西。

我工作的学校是中南财经政法大学。这个学院是由中南学校和财经大学合并而成的。这个学校就有典型的两拨人：一拨人是法学教授，另一拨是经济学教授。一个是政法学院，一个是财经学院。这两拨人在一起吃饭的时候就老吵架。大家吵得很有意思。

我曾经写过一篇小文章就讲这个笑话。两拨人坐在一起吃饭，争论问题争论不下去了。最后有人说：“那我们出个题目回答问题，谁猜对了谁喝酒。”故事是这样：有4个海盗，抢了100克钻石进行平均分配。分配规则是：一个人提出分配方案，其他三个人赞同后进行分配。如果三个人不赞同的就提出方案的人杀掉。于是，这样就由法学教授和经济学教授进行分配。法学教授很简单，说：“四个人每人平均25颗。”法律的正义是分配的正义。分配讲什么？讲公平。

经济学教授说：“你大错特错。应该一个人得97颗剩下每人的一颗。”他说：“只有97颗才能达到经济效率的最大化。这样，世界上就可以少了一个海盗多了一个富翁。他就不用再作海盗。另外三个人就会再得到钻石进行分配，又会再少一个海盗。”经济学的理论就是效率最大化的理论：如何投入最少产出最高。这两拨人在一起的讨论反映了一个什么问题？——效率最大化是经济学教授考虑问题的核心，他的思维方式，出发点和归属都在于效率；而法学教授在考虑问题的时候更多考虑的是公平。这两拨人在进行谈话的时候，一不小心就谈到了问题的本质。这就是：他的学科方式决定了他的思维。虽然我们讲思维是很遥远的摸不着的东西，但思维确实是，我们在办案当中，在我们面对每一个案件的时候，不可以缺少的一种理性的东西。

人权保障为逻辑起点。现在的诉讼法越来越强调人权保障，但是法官似乎没有很重视。比如，无罪推定就是人权保障的体现，但法官在刑事审判实践中能否对此予以坚持是值得怀疑的。比如，法官庭审中的言辞以及法官的审理报告中在对嫌疑人进行的描述上即带着非常明显的情感色彩，如：溜到什么地方，窜到什么地方等。嫌疑人在还没有被宣判有罪以前就是普通公民。在民事案件中，原告与被告的诉讼地位是平等的，应当平等的受到保护。在行政案件中，行政机关是被告，我们要强调对相对人的保护。但实践中法官往往是帮着被告审原告，认为只有原告犯了错，行政机关才会处罚。但行政法的理念是无论如何都是行政机关的错，和法官的理念恰恰相反。在行政案件中我们审的是被告，是审理行政机关在程序上和实体上是否合法。但是法官现在经常调转枪口，帮着被告审原告，使得许多的行政案件得不到公认。这是法官自己的立场出错了。

01

什么是思维？

1、思维的含义

第一个问题我要讲什么是思维。《辞海》里面有三层含义。第一层是思考，第二层是理性认识或理性认识的过程，第三层是相对于存在而言的意识和精神。

我把思维分为这么几个层次。一层是狭义的思维，仅指人的理性认知活动，就是思维是一种理性。广义的思维包括的范围比较广泛，包括感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感和意志。就是我们的一些观念性、心理性的一切的认知活动和精神现象我们都可以把它称作思维。在辩证唯物主义看来：思维是客观事物在人脑当中间接或概括的反映，是主体借助语言要进行的理性认识。

2、思维的过程

我们通常将思维看成一种过程。思维过程包括两个阶段，就是我们所说的感性的阶段和理性的阶段。感性阶段是一种初级阶段，理性阶段是一种本质的阶段，一种更高的阶段。我们通常认为：理性认识就是思维。我在这里用的思维是狭义的概念，没有把一切认知活动都包括在内。法官的思维是一种理性的认识，是建立在一定的感性认识的基础之上所形成的一种理性。

3、思维的特性

通常我们概括思维有这样几种特性。它作为你的认识对象的一种反映，具有三个特性：第一，间接性。思维是不能凭空产生的，任何一种思维都要有一个对象。　只有对于对象在一定的感性认识之上，有所谓的感受，然后才能形成一种思维方式。第二，抽象性。思维是一种理性认识，不是感觉，不是凭直觉所感受到的东西。它是抽象的，是透过现象看本质的一种过程。第三，概括性。由感性到理性是一个举一反三的过程，是把事物的本质特性、整体性进行把握的一个过程。

02

什么是法律思维？

1、法律思维的定义

第二个概念是什么是法律思维。刚才我们讲的是一个一般性的思维。每个人都有思维，思维是一种理性认识。思维作为一种理性认识的能力与职业相关联，法律思维就是一种职业思维。思维的特性决定了法律职业的特殊性和其他行为方式的区别。思维在职业形成的过程当中形成，反过来又对职业进行区别并产生一种决定性的作用。法律思维是指，法律人在长期的法律实践中形成和发展起来的，基于法律职业的内在视角和职业传统，来分析、观察、判断、思考法律问题和现象的一种思维方式和习惯。这是法律思维的一种基本定义。郑成良教授曾经提出，思维是一种决策过程，是在面对一种法律现象的时候你如何来进行选择。实际上，法律思维和法律职业有着密切的关系。

2、法律思维的特性法律思维的特性

我们讲法律思维的特性有两个方面：一方面是个体性，思维的主体是个人，没有哪个人的思维是可以被他人完全替代的。在面对法律问题的时候，人的直觉、偏好、偏见这些思维的特性会在里面反映出来。每一个法官在面对案件的时候，第一感觉都不可能是完全一样的。所以，法律思维不完全是一个纯粹的逻辑思维，它会体现思维不同的价值。

举一个例子：现在社会中许多人在打着法律的幌子，欺骗消费者。比如，过去的传销变为现在的储值消费，储值消费变为含权消费。含权消费是指你在购买商品中，消费就含有了你的投资，当购买商品到一定数量后，商家会给你一定回报。像会员一样要求你办一张卡，他讲这种消费形式既有投资的形式又有保险的形式，还有增值的形式。在你办过卡后，他又要求消费者去发展会员，说到达一定数量后你将得到一定的回报。在合同上他称这种行为是赠与行为。

很多记者就提出这样的问题：赠与合同是什么样的合同？一方面是说含权，有投资会将有回报；另外一方面又说是赠与，不是回报；还有把消费者称为消费商的说法。那么，消费者和消费商的根本差别在哪？消费者是以个人的消费为目的，购买和使用商品和服务的人，这是消费者权益保护法界定的消费者定义。消费商是为了扩大自己的消费，而取得利益的人。上面所说的在将消费者变为消费商的时候，它的概念本质就发上了变化。

在法律上，每一个逻辑概念、每一个逻辑都有其特定的含义。当面对普遍的法律现象时，你要用法律的视角去思考，你看到的是什么？是仅仅看到赠与合同，投资就有回报？——这种一般经营活动的本身，还是看到这一现象背后，回报与赠与两方面的矛盾？

法律的每一个概念不是随随便便来的。一字之差就可能令其行为的性质发生根本的改变。这时，思维就会发生作用。第一，我认为赠与合同和投资回报之间是绝对矛盾的。如果是投资回报，消费者当然有权要求回报。但赠与合同是一个实践性的合同，必须履行才能有效。如果我没有任何付出，能要求赠与吗?在这时，他们实际上是将很多概念搅在了一起，企图令消费者上当。目前，全国这种促销形式非常普遍，有大量的消费者在进行办卡，结果将是新一轮传销的死灰复燃。

法律的思维具有个体性，同时还具有群体性。群体性是指学法律的人都应该具有这样的思维。每一个学过法律的人，每一个要用法律专业判断法律事实的人，就一定要有这样的判断：共同的知识背景，共同的职业语言，对于同一个案件出现同样的判断。

我们不断实行的对法官的培训的目的就在这里，因为对于任何一个国家的法律实施而言，同样问题同样对待是法律实施的必然要求，如果离开这个要求，法官的判案就将会是千奇百怪。同一案件就有可能产生不同的结果。不同地方的判案结果不一。同一位法官的判案也有可能不一样。为什么同一个合议庭同一个法院的判决会不一致呢？这里就说明，我们职业的思维方式没有形成。对同一个事件的理解不清楚。

在面对一个法律概念的时候，它的概念一旦固定，它的思维的模式是不可以更改的。但是有些人会认为随便拿来一个法律条文用用就可以。这样很容易出现同样情况不同对待的情况。司法的权威性就由此受到损害。这是我们讲法律思维的非常重要的一方面。自动性的知识的掌握非常的容易，但思维的培养很困难。

03

法律思维与其他思维的区别

法律思维一定会与其他的思维相区别。法律思维目前在适用中存在诸多的误区和问题。我们一般而言的治理国家的思维，大致是这样四种。第一道德思维，第二政治思维，第三经济思维，第四法律思维。一个社会在运行当中所需要的思维方式就是这样四种。每一种思维方式又都有其特性。

1、道德思维与法律思维

道德追求“真、善、美”。道德思维只有一个特点，是要求伦理的追诉和善恶的评价：善的就要支持，恶的就可能进行一些贬斥和诋毁。道德和法律之间是什么样的关系？法律是社会公德的底线。不得偷盗、不得抢劫，这涉及到道德问题，是社会公德。但除此之外，道德还包括私德，是每个人的个人的修养，个人的较高的境界。这种私德是靠每个人的个体性质来养成的。雷锋是值得我们学习的榜样。但我们的法律能不能将雷锋作为我们法律的最低标准？恐怕没有人会同意。如果我们的法律变成了以雷锋作为标准，我们很多的活动就没有办法来进行，这个社会秩序的维护就会出现偏差。

法律的标准在公德方面和道德的是一致的。但在私德方面，我们不可能以一种个人的好恶和善恶标准来作为法律的标准。现在很多的法官在办理很多案件的时候经常会以道德来代替法律，后面有很多的案例，就是说明现在以道德判案的时候非常的多。

大家都同意国家应抓教育，我们国家有了九年义务教育法。实行义务教育是国家和父母共同的责任。这首先是国家的责任，国家要为每一为适龄儿童提供平等的受教育机会。但有的地方不提供受教育的地方，却起诉家长不送孩子上学。后来有的地方还出现了中学生在上学期间家长不支付学生学费的情况。最高法院对此出台了一个司法解释：在高中阶段，父母应该为孩子支付学费。但有些地方法院居然判，到大学阶段父母也应为子女支付学费。这就是非常典型的以道德判案的案例。在义务教育完成以后，父母法定的为子女支付学费的阶段已经结束。

从道德方面来讲，父母亲当然应该为孩子支付学费。但法律规定了一种法律责任吗？对一个已经成年的孩子，国家以助学贷款、勤工助学等制度帮助孩子自己挣钱支付学费，但孩子却不去挣学费并起诉父母为其支付学费。在父母没有支付能力的情况下，法院做出支持子女的判决。法官是如何来处理案件的？我们说是正义站在了道德的一边：父母不抚养子女，不支付给子女学费非常不道德，但是这合法。这是第一个差别。

2、政治思维与法律思维

政治思维是一种利益权衡。我们讲政治家没有永恒的敌人也没有永恒的朋友，一切以利益为重。在国际舞台上，这种事情很普遍。没有永恒的敌人没有永恒的朋友，一切只有利益。这是政治思维的特性。政治家永远在平衡利益。这与法官在办案当中进行的利益平衡是不一样的。法官的平衡的具有法律的意义。政治家的平衡是考虑政治需要、政治前途。

许多人将办案活动中的领导批条子等现象理解为领导的干预。我不这样认为。这是政治思维和法律思维冲突的问题。如果法官可以很好的和领导讲清这个道理，比如我们的思维虽然发生了冲突但最终的一致点在哪里，领导是会听从法官的。

而法官往往本身就不清楚，还要埋怨领导影响办案。领导往往从社会稳定这个角度考虑某些案件是否应该受理。但问题出在了领导对利益的权衡只是一时的利益权衡，法院法官的考虑是从长远利益进行的考虑，是对制度性安排的一种权衡。所以两者之间会发生冲突。这时你就要发现这两种权衡之间的差异，然后用你的思维方式去说明你的选择比领导的更好。

湖北曾有过一个很大的案子：“江滩花园”。有一家公司将住宅别墅修建在长江的防洪堤内。媒体报道后，国务院办公会决定要将住宅楼炸掉。但住宅楼已售出，业主买楼钱与装修钱（200多万）全都投在里面了。于是，业主就去起诉，而且他们还聘请了一个律师团。我们院长讲你去立案庭看看情况。我去了以后，他们（当时的行政领导）就讲，可不可以不受理？我说可以。他们说，受理以后，政府败诉的可能性有多大，我说99%。为什么，因为这是明显的政府错误审批行为所导致的错误。如果我们不受理，后果也很清楚，最高法院一定会受理，然后他们再指定其它地方法院（湖北以外）来受理。但住宅楼必需被炸掉，这个国务院办公室已经决定了。楼是保不住的，问题只是赔多少钱的问题。赔偿金额呢？如果这说在法律上是属于可以调解的部分，我们可以做做工作，好好的去把这个案子调下来。但如果你们说到外地法院去审，我们就没有能力到外地法院去做调解工作。他们就琢磨来、琢磨去、反复的问：“你说的是真的吗？”我说：“这个时候，我能骗你吗？”我们把法律一条一条的拿来他们看。看完以后，大家最终的决定结果是怎样？案外协调。因为我们还没立案嘛，还在我们的立案体制外。这样进行了协调。最后，这个案子是以政府和投资商拿了4.8亿元把这个事情了结了的。那么在这种情况下，他想的只是，只要你不受理，事情就好办了。

其实，我告诉他的道理是两点：第一，我不受理，还有上级法院会受理；第二，上级法院不受理，还有国务院办公会的文件在那摆着，还有社会去理它，还有媒体，还有很多方面的人会去理它啊。你政府能脱的了干系吗？这是如此明显的错误审批行为，——就是《防洪法》已经颁布实施，你在行洪道内批准建立了那么多房子。我们在长江大桥上一走，天天会看到那一排非常显眼的房子。你能够说这个事没人管理吗？你政府因为法院不受理就能够了结吗？我说，现在只有一条我们把这个案子调下来，大家都平安无事。这个案子只要调不下来，天天会有人找你政府的。因为这是国务院办公会已经定了的事，当时朱镕基总理非常的坚决，说无论付出多大代价一定要炸掉，4.8个亿啊！在这样一种情况下，你说他是为了他个人利益，——也不是！他就是觉着，只要我把这一关挡住了，后面的事我现在就不想。

但你要告诉他，我们法官不能只想着这一关，我想到了后面的三步。只有把这三步的问题都解决，你这里才会安稳。你这个办法是解决不了根本问题的。所以，你简单的说让法院不受案，并不一定对你有好处。领导又不是傻瓜！你把道理给他讲的如此的清楚，他还能说你不受理。（如果那样）我说行啊，只要你们做出决定不受理，我现在依然答应不受理。他们还会做这种决定吗？不会了。

后来，我们又有的案件反复的审来审去，还出问题。我们法官特别习惯写报告，写审理经过，一审，二审，再审，三审，五审，结果把领导搞得迷迷糊糊的看不懂。后来，我说：“我给你讲很简单的道理，你这个人被抓了三次，三次被法院宣告无罪。什么原因？三次把罪名搞错了，现在又要以同一事实还要对他进行判决。那是法律不允许的：一事不能再追究。你已经对原来的那一部分审过了，完全的同一事实，再找一个新罪名来起诉他。这法律不允许。

也许他被误判了，也许他确实是犯罪了，但是错在哪？全部错在我们的司法机关，——居然把一个人逮捕三次找了三个罪名都没找对。这是我们的问题啊！对于公民来讲，你不能因为他的一个错误一次行为去反复的进行追究，这是违背法制原则的。所以你不需要说很多的话，他没有那么多工夫去看。你要抓住问题的要点，告诉他法律的症结在什么地方——这就是我们和常人不同的地方在哪里。他也很能明白道理。他说，法网恢恢，疏而不漏，原来不是这样的。我说，对，不是这样的。因为对于法院来讲，它要受到很多的制约，法官的权力是有限的。所以说在这里面需要的是什么？如果说你有一个非常好的法律思维，你就能抓住问题的症结所在，也能找到你和他的区别在哪里，找到区别点，再从区别点里发现共同点来做说服的工作。因为我们要讲法官思维的规则，永远会说一句话是什么？就是说理大于结论。所以，这个过程就是一个思维的过程。

3、经济思维与法律思维

经济思维刚才我们用那个例子讲过了。经济思维永远是一个投入产出，效益最大化的思维。法律的思维，它是一种在事实和法律、在权利和义务之间进行平衡和考量的思维。就像郑成良教授说的非常的明确，法律思维是以权利义务为线索的思维。什么是法律思维以权利义务为线索的思维。这个我到后面还要讲。

04

法律思维的形式

那么下面有一个问题还要说，法律思维也是一个很宽泛的概念。在法律的内部我们还区分：立法者，执法者，司法者，律师还有法律教育者和法律研究者。我们学法律的人，作法律工作的人并不只是法官，他们的思维是不是一回事？是不是建立了法律思维就当然建立了法官思维？我可以非常明确的告诉大家，不是的！法律思维是法官思维的基础，但是它并不等同于法官思维。

1、立法者的思维

在这个思维过程中我们看立法者的思维，他的特性是什么？是公共性和正直性。立法者的思维是具有一定程度的正直再加思维的特性。

为什么？我们的立法过程是各种社会利益诉求平衡的一个过程，它们如何能找到一个最佳结合点？在这段时间内，不知道大家关注“物权法讨论”了没有？物权法讨论中真正的焦点就在于对社会主义公有财产是特殊保护还是一体保护的问题。在我们公有制的情况下，对于国有财产如何来保持它很特殊一种的地位？要不要这么一种特殊的地位？在物权法的制定过程中，大家对此进行了非常激烈的争论。

北京大学的一位教授给全体社会写了一封公开信，就讲我们现在的物权法草案违宪。他的主要论点是：乞丐的打狗棒与亿万富翁的别墅要进行同等保护，这是不可以想象的。但是对于立法者来讲，乞丐的打狗棒对他来讲也是必须的生活资料，你能不保护吗？对于一个亿万富翁来讲，他的别墅也只是他生存的一个条件，你能不保护吗？但他们之间受保护的程度是相同的吗？关于财产，我们始终讲一句话，——“有恒产才有恒心”。任何一个市场经济社会对于物权的重视程度都是要达到最高点的。

但是，我们中国这么多年就没有一部物权法。现在立法者在寻求平衡的过程当中会找到一个什么结果？物权法明年三月份就要获得通过了，现在各种争论都还在继续当中。我觉得，你们学法律，并且准备做法官的人应该多去关注一下重大的立法动态。现在的争论非常激烈，不管是网络上还是杂志上、报纸上到处都是，非常的多。大家可以看到，这个利益平衡的过程不是一个非常简单的过程，立法者它要考虑的是任何一个法律条文最后是否能够普适于13亿人。所以他的思维的政治性特征是非常明显的。

2、执法者的思维

我们这里讲的是行政执法者。行政执法者在行政过程中所展开的思维方式是什么？我们现在的行政法呢是比较倾向于单方面的授权，或者说我们在讲任何行政法律关系的时候讲到他和相对人所发生的关系时，我们叫做“意志先定”。民法中实行意思自治，或者平等志愿。这点在行政法中是意志先定。谁先定？——国家先定。任何一个刑侦行为，都具有先定力。具有先定力也就说明具有执行力。所以，在这个过程中，虽然很多执法者也在进行法律的执行活动或者是进行法律的适用活动，但是，他在思维的活动中强调更多的是对政策的依循和单方面的意志性。

3、司法者的思维

司法者的思维强调的是客观中立。司法者同律师、检察官比较，我们通常会说其具有这样几个特性：法官不关心谁胜谁负，他只关心怎么得出一个判决；律师和检察官一定要关心谁胜谁负，因为他们有各自的利益倾向。另外，检察官和律师或者说是原告和被告的律师，在任何一个诉讼过程中都处在一种进攻和防御的状态，进攻和防御的过程本身就必然要求他的思维具有倾向性，会偏好于某个方面；但是法官是一个居中的裁判者，他在办案的过程当中必须是平等的听取当事人的陈述，平等的听取各方的意见，公平的做出判决。因此，有人把法官这个职业说的非常神圣。我在给法官讲课的时候通常讲法官是干什么的？——就是让两个当事人到法庭上来和平的吵架，然后你来裁决这个吵架的人。这并不复杂。两个人在外面吵不赢了，进来到法庭上来吵。法庭上怎么吵，法庭不让你随便吵：第一，你不能动用武力，不能够谁使用暴力谁就赢；第二，吵架要遵守规程，原告先念起诉状，被告答辩，原告出示证据，被告质证。被告出示证据，原告质证。这就是为了让他们和平的吵架，继而和平的发泄情绪。情绪发泄完，你做出一个公断，然后双方情绪平息了，接受最后裁决的结果。这就是诉讼。任何一个诉讼就是一个定分止争，是一个中立的过程。

4、法学教育者的思维

搞法律的人还有法学教育。我们在法学院上学的时候接触了很多教授。这些人是干什么的呢？他是传授法律知识的，他们要用冷静的眼光、批判的态度去对待任何一个法律，然后要把他创造或者思索的结果告知大家。法学家的思维是什么思维？是一种典型的批判型思维。

我在到法院三年以后写了那一篇文章《独唱的教授和合唱的法官》，讲的就是教授和法官的区别。第一个就讲他的思维的角度的不同：教授是批判的，法官是保守的；教授是科学家，他只管发明；法官是工程师，他是管实施的；教授是理想主义者，他永远认为法律是不完备的，只有他的理论才能使得法律完备起来。而法官是一个现实主义者，他永远要面对个案，要把这个案件处理好。

所以在这样的一个过程当中，我们非常清楚的看到了教授的思维和法官的思维是不一样的。我老在想，如果我把教授的思维拿到审判委员会去，这是非常有意思的：我一上来就说这条法律有多少漏洞，我们先改法律，它从理论就错了。那么我们先要改法律，这个案子还讨论不讨论了？——法律还没改呢，那就不讨论了。

如果我们不去谈法律的对错，尽管发现法律有漏洞，但是我们可以通过现在的解释技术，使得法律的这个漏洞可以得到弥补，能够处理我们这个个案。这就是一个法官的思维。

我前不久在大学里面给他们讲课时，也是讲法学院和法院的差别时，我就和他们讲过这个例子：我们请法学院的一名教授来给我们的法官讲合同法。这个教授一来就说：“这个法律还没有开始实施，我已经发现了他有174个错误。这个法律是漏洞百出。”然后他就开始讲，讲了几天，他一条一条的讲法条。法条确实有错误。我们的合同法你如果要仔细去抠的话，里面确实有很多地方是不衔接的，——这个我自己也很有同感。

结果，他就把我们的法官讲糊涂了：这个法律还没有实施，就有174处错误，到时候我的案子该怎么判？法官于是就来跟我反映，因为我管法官培训。后来，我想光给他们讲有错误、有漏洞不行，这样法官没法办案。于是，紧接着我们又请了最高法院民庭的几位庭长去给我们法官讲合同法，因为有很多的司法解释的制定和立法过程他们都是参与了的。讲完以后，有的法官就说：“哎呀！这个合同法好的不得了啊！一点漏洞都没有！我们就照这个办了。”

后来，我最后觉得还不行，我还得去讲一次课。讲一次什么课呢？讲它有错的道理何在，讲它好的道理何在，在办案的过程中、在适用法律条文的时候你的审慎思考又何在。比方说，举合同法中最简单的一个例子，不安履行抗辩权和同时履行抗辩权，就是撤销权的问题和逾期违约是什么关系。我们是把英美法系和大陆法系两个完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一种英美法系规定办案的时候，你能不能同时把大陆法系用上？——不能。这里马上就出现了两种法系的冲突，而在我们的合同法里面它们是规定在一起的。还有，合同法的总则讲要实行严格责任。但在后面的具体的有名合同中，又有相当多的部分不是实行的严格责任，还是过错责任。这里合同法有没有问题？——有。所以，这时候法官就要非常清醒的认识到这些问题的存在，我们在案件适用的时候，在解释法律适用某一个法律条文的时候，你需要进行补充，你要通过解释使得这个法律合乎合同法的目的，而不是简单的适用。现在很多的案子办出来以后，我们感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我们在我们应该发现漏洞的地方没有发现漏洞，应该去解释的地方不加以解释。什么原因？我们自己对我们的办案过程还没有十分清醒的理解。

5、普通民众的法律思维

最后一种法律思维的形式是什么？普通民众。你能说普通民众没有法律思维吗？有，这个思维什么？自发性、利己性。现在每个人都对法院的司法公正发表一些意见。前几天我去开会，有人就讲：“你们还有公正可言吗？”我说：“怎么就没有公正可言？”“我的案子都办错了，你们还公正吗？”我觉得这就是普通民众的法律思维。在这种思维中，利己性是正常的。

我们面对当事人的指责时，我们始终要知道法官要有理性，他要有容忍这种社会压力的能力和胸怀。有一位美国的著名律师，他讲他的辩护方法是这样的：有人说：“你的狗咬了我。”他的辩护又三个阶段：第一个阶段，我的狗不咬人，或者就说我的狗那天晚上已经关起来了；第二个，我不相信你真的被咬了。你被咬了吗？——你拿证据来。最后一句话是什么，——我根本就没有狗。你说我的狗咬了你，我没有狗怎么咬了你？这是一个律师的一个典型的辩护方法。在这里，你说什么是诡辩？但是它恰恰抓住了法律的几个逻辑阶段，一个一个的在排除它的前提：从“我的狗不咬人”，一直到最后说“我没有狗”。

这是一个诡辩术。但是这种诡辩术能非常明显的或者非常典型的反映出法律思维和别的思维的不同。这种不同在哪里？——严密性和周严性。我们考虑问题时，要注意各种可能性，在各种可能性没有完全弄清楚之前不会轻易得出结论。大家可以回头想想我们那个网络笑话，实际上就是在排除不断排除可能。让我们再想想我们现在的所有的证据规则，比如排除合理怀疑规则或者比较优势规则，这都是在采取办法把各种可能性尽可能的考虑到。这就是法律思维的一个根本特性，就是说它和其他的思维是有差别的。所以，法律人在考虑和分析问题的过程当中，要充分的考虑得出结论的充分条件，使其能够满足你在进行法律推理时的大小前提之间的一种涵摄关系，以保证结论的可靠。

法律思维是一种严密的逻辑思维。在这里面我想强调一点，法律思维尽管有它的职业特性。但是它也根植于大众思维之上，就是说它不是凭空存在的，只不过法律思维更加强调它的某一个方面的特性而已。所以，我们不要认为，我是法官，我的思维你们全都不懂。一个好的法官恰恰在于他能把别人不懂的说得使别人懂了，能够把专业化的思维以普通思维的方式表达出来。这是一个法官最难做到的事情。

在法律思维的过程当中，我们还要注意什么问题呢？它不一定只是法律因素，不仅仅只是法律。我们现在强调社会效果和法律效果的统一，甚至强调社会效果、法律效果和政治效果相统一。为什么？——就是法官在办案过程当中，他在进行利益权衡过程当中，不得违背法律原则。这是一个底线。但是在这个底线的前提下，他要考虑的因素也是各个方面的。

我曾经处理过一个很小的案子，但是这个案子很有意思。当时，我们国家正式对外宣布，在中国已经消灭了某种什么病。但新闻发布会刚刚开完，我就接到了一个传真。我们下面一个基层法院的院长很敏感，说这个传真一定要送给我。我一看：我们这里又发生了一起什么什么的病例。怎么办？——上午开完新闻发布会，下午我就接到了东西。因为这个事件当时涉及到我们准备出口的某种商品。它是在检疫环节被发现的。问题就显得非常严重。我接到这个传真以后，就说：“你现在先等着！”我马上和最高法院的有关部门联系，他们又马上和外交部磋商，然后是我们检验检疫总局，三个部门共同联合磋商处理办法。这个案子最后处理的非常平稳，并且没有任何一个媒体对这个案子有任何一点反应。这个时候这是一个什么问题？——国家利益问题。它不是一个单个案件的问题。

中美知识产权谈判，中美WTO谈判时，美国都拿出了大量的案件，都是个案。这些案件都涉及到了我们某一个地方的某一个具体的判决。这些案件的处理就涉及到中国的国家利益和具体案件中的具体利益的协调问题。这时，我们要进行别正义和普遍正义或国家利益之间的权衡。所以国外很多人讲法官远离政治，这其实只不过是一个幌子而已。他只能形式上远离，但事实上他永远都在处理这类案件。

我们最近又看到日本的华人劳工案判下来了。很多与此类似的案件怎么能跟政治无关呢？但是，你在处理这个案件的过程当中应当把握法律思维的特性，按照法律原则和法律的思维来处理这类案件，不能简单的进行政治化。这一点非常重要。

但是对于法律思维的形成过程，我们始终强调，专业的思维过程需要经过专门的培训，要经过一种灌输。这样的理念，这样的技术，这样的知识都需要有相当一段时间的养成才能形成。所以说，法律思维不是与生俱来的，它是培训、培养的结果。对于不同时期不同阶段的法官进行这种培训，实际上就是为了形成他的一致性，使得大家能够认同一些相同的规则。