存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据

存在多份工程总造价文件的，如何确定案涉总造价的依据——四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

新光公司与磐江公司共同委托大公公司出具鉴定报告，应当视为承包人与发包人共同委托鉴定。作为实际施工人虽有权对发包人与承包人的结算提出异议，但应当提供充分证据证明其主张或申请司法鉴定，由于实际施工人既不能充分举证又故意妨碍鉴定的进行，再审法院认为应当由实际施工人承担举证不能的后果，适用一审认定的11712890作为工程总造价依据。

在本案中共有三份鉴定报告：第一份是实际施工人自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司进行的工程项目竣工结算，结算价格为18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情况并按照新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件，结算价格是16280339元；第三份是由本案的发包人新光公司与承包人磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司对工程现状进行工程合同解除价款结算审核，审定金额为11712890元。再审法院之所以会在本案中选择以第三份报告作为工程总造价依据，事实上有个案考虑在其中。

首先，本案由于进入再审时案涉工程已经被拆除，导致已经失去了重新鉴定的可能性。

其次，从合同相对性出发，不能将建设工程施工合同纠纷中当事人间的权利义务关系随意突破，作为承包人的磐江公司有权向发包人主张权利，但此种主张权利的行为不能简单地视为承包人自认，如果扩大地将所有承包人向发包人主张权利的行为都理解为可证明承包人与实际施工人间行为的待证事实，很容易破坏交易的稳定性，使得合同相对性原则荡然无存。

从公平原则上考虑，新光公司与磐江公司协商所做的鉴定报告虽可以视为承包人与发包人共同委托鉴定，但仍并非工程造价的唯一依据，实际施工人还是可以通过提供充分证据或申请司法鉴定的途径再行确定工程造价。但在本案中，实际施工人反复多次地申请鉴定后又不缴费，导致诉讼时间拉长，最终案涉工程被拆除再无鉴定的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及2019年刚刚公布的证据新规，均规定了无正当理由妨碍鉴定的后果，因此实际施工人应当承担举证不能的后果。

案例文号：（2019）最高法民再162号