在何种情形下，抵押权可以善意取得

最高院判例||在何种情形下，抵押权可以善意取得

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【裁判要旨】

1.抵押人以不属于自己有处分权的财产设定抵押的，构成无权处分，但是如果抵押权人取得抵押权登记时构成善意的，抵押合同及抵押权设立合法有效。

2.生效的78号民事判决确认中浩公司应当对中铁五公司承担履行房屋所有权及土地使用权过户的义务，中铁五公司据此享有的是债权性权利而非物权性权利。

【案件基本事实】

1.中浩公司与中铁五公司合作建房的基本事实

1999年6月26日，中铁五局五处与中浩公司签订《委托建房协议书》，载明中浩公司为中铁五公司建盖职工住房8000平米，中浩公司负责办理产权手续，项目成果由中铁五公司享有，结算面积以实际建筑面积为准，结算单价每平方米1100元等内容。

1999年8月19日，双方签订《联合建房协议书》，载明：双方联合建房，拟建约1500平米，建筑面积多层砖混结构商网、住宅、办公用房。乙方筹集建房所需资金，总投入835万元，后期负责投入各种配套及初装修费用按实际产生支付，商网及住宅完成后双方按三七分配。在某市计划委员会出具的批复及中浩公司报送的《立项申请》和《项目建议书》中明确：一期建设中铁五局宿舍及办公用房8000平米，商铺800平方米，二期建设中浩公司宿舍5700平方米，商铺500平方米，土建成本按520元每平方米计算，建设资金由铁五局五处筹集解决。

1999年12月6日，中浩公司与铁道部第五工程局建筑总公司签订《建设工程施工合同》，约定上述房屋由该建筑总公司施工。2000年底或2001年初，本案标的物“综合楼”交付中铁五公司使用。职工住宅楼，已经直接由中铁五公司办理产权登记。

2001年12月6日，双方签订《补充协议》，在中浩公司交付房屋并办理完产权后一个月内，中铁五公司应按实际结算价一次性付清全部款项。

2006年8月22日，中浩公司向中铁五公司提交了《项目建设增加项即总结算确认书》，但中铁五公司未在该结算书上签字或盖章确认。该结算书中载明：“由于综合楼建设，供电系统成本增加，未列入结算”等内容。

2007年9月30日，中浩公司办理了标的物“综合楼”国有土地使用权证。土地面积：4060.25平方米（已经扣除职工已购住房发证面积1362.96平方米），地类（用途）：住宅。

2008年1月4日，中浩公司将标的物“综合楼”的所有权人登记为中浩公司。

2010年10月，中浩公司以中铁五公司未签订《综合楼房屋买卖合同》、未结算、未付租金、房款及相关费用为由提出诉讼请求：1.判令中铁五公司腾还综合楼，停止侵害物权；2.中铁五公司赔偿中浩公司经济损失6405828元。中铁五公司提出反诉，请求：1.判令中浩公司继续履行《委托建房协议》及《补充协议》，将综合楼产权过户给中铁五公司。

某市中院2012年2月13日作出78号民事判决：一、驳回中浩公司的诉讼请求；二、由中浩公司继续履行《委托建房协议》及《补充协议》，并在本判决生效后30日内，将所有权人载明为中浩公司的案涉房屋所有权及对应的土地使用权办理至中铁五公司名下。

中浩公司不服该一审判决提出上诉，二审法院作出71号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2.中铁五公司请求过户的执行及关联诉讼情况

2013年7月22日，某中院受理中铁五公司申请对71号民事判决强制执行（执行案号第00214号）。案件执行中，执行法官查阅到2012年9月5日某农村信用合作联社作为抵押权人已经办理了抵押登记。2013年9月11日某市院以要求过户的房产已经处于抵押状态为由终结该次强制执行程序。

2015年2月6日，中铁五公司向某院申请恢复执行，该院恢复执行立案（案号执恢字第84号）。2016年2月29日，某中院执行局办理了案涉房屋执行查封登记，此次查封是该房屋的首次查封。2019年2月14日，某中院对标的物进行续查封。

2020年3月26日，某区人民法院43号刑事判决书认定：中浩公司明知自己负有向中铁五公司办理综合楼的所有权及对应的土地使用权变更的义务，仍将前述房屋（综合楼）用于抵押贷款并办理抵押登记，致使中铁五公司向法院申请强制执行后仍无法办理该房屋（综合楼）的过户手续，致使生效判决无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决裁定罪。判决：一、被告单位中浩公司犯拒不执行判决裁定罪，判处罚金人民币100000元（限判决生效之日起十日内缴清）。二、被告人李某犯拒不执行判决裁定罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2020年8月18日止）。

3.宏业公司向某农商行借款、中浩公司等人提供抵押担保的基本事实

2014年8月25日，某农商行与宏业公司签订《流动资金循环借款合同》，约定由前者向后者提供额度为17500000元循环借款，借期36个月。双方对贷款发放时的贷款利率、浮动幅度确定后调整的利率、结息日、逾期罚息、逾期复利等进行了详细约定。

同日，苟某、何某（房屋共有人）与某农商行签订《最高额抵押合同》，约定苟某、何某提供房屋作抵押，所担保的主债权在最高额度70万元内；罗某与某农商行签订《最高额抵押合同》，约定罗某提供房屋作抵押，所担保的债权在最高额度270万元内；中浩公司与某农商行签订《最高额抵押合同》，约定中浩公司提供房屋作抵押，所担保的债权在最高额1410万元内。三份《最高额抵押合同》均约定抵押的房产担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用。中浩公司为抵押担保向某农商行提供了《房屋所有权证》的原件、《国有土地使用证》的复印件（情况说明备注“土地证待补办”）、中浩公司三名股东签名的股东会决议。

国信公证处于2014年8月29日对前述签订《流动资金循环借款合同》和三个《最高额抵押合同》的事实进行公证，并接受抵押权人和抵押人委托对以上三个《最高额抵押合同》所涉的房产向房产交易中心申请办理抵押登记。

2014年9月2日，某农商行实际向宏业公司发放17500000元借款，并出具借据，其中载明借款月利率9.02%。

因宏业公司未按约定偿还借款，某农商行于2016年5月13日向宏业公司发出《企业贷款催收通知书》，向苟某、何某、罗某、中浩公司分别发出《督促履行担保责任通知书》，要求宏业公司偿还借款本息共计17957741.62元，并要求苟某、何某、罗某、中浩公司履行担保责任。

2016年6月5日，某农商行再次向宏业公司发出《企业贷款催收通知书》。截止到2016年6月21日，宏业公司尚欠某农商行本金17500000元，利息620447.84元。

2016年7月15日，某农村信用合作联社提起诉讼。诉讼中，双方达成调解协议，某中院出具99号民事调解书。调解书生效后，宏业公司向某农商行还款100000元。

2019年12月20日，某农商行和东方资产签订《不良资产批量转让协议》，将某农商行对宏业公司享有的债权17400000元转让给东方资产。

【原告诉讼请求】

某农商行一审诉讼请求：1.解除其与宏业公司于2014年8月25日签订的《流动资金循环借款合同》；2.由宏业公司向其偿还借款17500000元及2016年6月21日前所欠的利息620447.84元；3.由宏业公司向其支付自2016年6月22日起至借款还清之日止的利息（借款期间利率按年利率8.36%执行，逾期后的利率按年利率12.54%执行）；4.若被告宏业公司不能清偿借款本息时，其对被告中浩公司、苟姗姗、何某、罗某提供的抵押物依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告承担。

【法院裁判】

原一审法院作出99号民事调解书：一、某农村信用合作联社与宏业公司同意解除双方于2014年8月25日签订的《流动资金循环借款合同》。二、由宏业公司于2016年12月31日前向某农村信用合作联社付清截至2016年12月21日尚欠的利息、复利1395398.64元，并于每月21日按《流动资金循环借款合同》的约定支付自2016年12月22日起至所欠借款本息还清之日止的利息、罚息、复利。三、由宏业公司于2017年6月30日前向某农村信用合作联社偿还借款本金8750000元，于2017年8月25日前偿还剩余借款本金8750000元。四、某农村信用合作联社对中浩公司、苟某、何某、罗某提供的抵押物享有抵押权。若宏业公司未能按本调解协议约定清偿债务，则某农村信用合作联社对前述抵押物依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权。五、案件受理费130523元，减半收取为65261.50元，由宏业公司、中浩公司、苟某、何某、罗某共同承担。

再审一审判决：一、撤销99号民事调解书；二、宏业公司于本判决生效后十日内向某农商行偿还借款本金17500000元，并支付2016年6月21日前尚欠的利息520447.84元，2016年6月22日起至借款还清之日止的利息；三、宏业公司到期不履行上述第二项付款义务时，某农商行对苟某、何某提供抵押的两处房产折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（70万元的最高额度为限）享有优先受偿权；对罗某提供抵押房产折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定本息范围内（270万的最高额为限）享有优先受偿权。四、驳回某农商行的其他诉讼请求。

再审二审判决：一、维持再审一审民事判决第一、二、三项。二、撤销再审一审民事判决第四项，即“驳回某农商行的其他诉讼请求”。三、宏业公司到期不履行上述第二项付款义务时，某农商行对中浩公司提供的房产折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（1410万元的最高额度为限）享有优先受偿权。

最高院再审裁定：终结审查中铁五局公司的再审申请。

【争议焦点评析】

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

一、案涉抵押合同及抵押权效力

（一）不动产抵押权善意取得规则

1.不动产登记具有公示公信效力

根据当时有效的《物权法》第九条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十条等规定，我国实行以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的基本原则。不动产物权以登记为公示方法。物权公示具有公信力，依法定登记方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律推定登记簿上记载的人是不动产的权利人，对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。

2.抵押权得以善意取得

根据当时有效的《物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第十五条、第十六条、第十八条规定，抵押人以不属于自己有处分权的财产设定抵押的，构成无权处分，但是如果抵押权人取得抵押权登记时构成善意的，抵押合同及抵押权设立合法有效。

（二）案涉抵押合同及抵押权效力

再审二审判决认定案涉抵押合同有效，理由在于：

1.主债权合法有效

宏业公司与某农商行签订的《流动资金循环借款合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律效力性强制性规定，不具有合同无效情形。

前述合同经原一审、再审一审、二审判决均认定有效。

某农商行已经依约向宏业公司发放了贷款1750万元，已经履行自己合同义务，其合法权益应得到法律保护。

2.抵押人中浩公司系不动产登记产权人

中浩公司为不动产登记簿上记载的权利人，虽生效判决确定的真正权利人中铁五公司与名义权利人不一致，但不动产登记簿的公示公信效力不容否定。

3.抵押权人某农商行对不动产权利登记簿上所记载之权利具有善意信赖：

（1）抵押权人某农商行对中浩公司提供的房屋所有权证和土地使用权证及股东会决议已经尽到合理审查义务。

（2）案涉房屋在不动产登记簿上权属登记清晰，登记簿上不存在有效的异议登记，真实权利人并未依据71号民事判决和《物权法》第十九条、第二十条之规定向登记机构申请异议登记或者预告登记。

（3）未记载司法机关或行政机关限制该不动产权利的事项，本案借款的抵押登记时间2014年9月3日早于71号民事判决首次执行查封时间2016年2月29日。

4.抵押权人某农商行取得抵押权为善意

根据《担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，善意取得的善意判断时点以“依法完成不动产抵押权的抵押登记”之时为准。

（1）抵押权人某农商行在2014年9月3日办理抵押登记时对抵押人中浩公司系无权处分的事实不知情；

（2）抵押权人无重大过失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条规定构成“重大过失”的判断标准是“真实权利人有证据证明不动产抵押权人应当知道抵押人无处分权”。

某农商行办理抵押登记前，已对案涉房屋土地权属登记情况进行了调查，登记簿所记载的内容系由国家行政机关以法定程序审查后作出确认，具有物权公示公信的效力。在不动产登记簿上没有明确记载权利障碍或瑕疵之前提下，中铁五公司也没有证据证明银行办理抵押登记时知晓另案生效判决的情况下，银行在办理抵押登记时没有对标的物实际占有情况进行实地勘察，不足以认定某农商行构成“重大过失”。

5.中浩公司拒不执行生效裁判的行为不足以否定案涉抵押合同效力

本案的抵押贷款和抵押登记行为是抵押担保人与抵押权人银行之间双方合意的民事行为，是在双方共同达成抵押贷款的意思表示一致前提下委托公证员去登记机构办理的抵押登记；行政机关在负责办理房产抵押登记过程中进行了审批，也有履行必要注意义务的审查职责。某农商行作为抵押权人经房屋产权管理处审批还取得了《他项权证书》，不是中浩公司单方行为就能完成的抵押贷款和抵押登记。

某区人民法院43号刑事判决书判决中浩公司及李某犯拒执罪，但拒执罪的核心是法律结果意义上的“有能力执行而拒不执行”，损害的客体是“人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定的权威性”。在没有证据证明本案构成提供虚假材料申请登记存在贷款诈骗罪或者骗取贷款罪等犯罪的情况下，因被执行人中浩公司及其法定代表人李某不履行生效判决确定的过户义务的“拒不执行”行为与抵押行为是两个行为，不能以对中浩公司拒不执行生效裁判的行为进行评价的刑事判决而否定抵押合同的效力。

二、中铁五公司取得的权利性质

中铁五公司依据71号生效民事判决，取得的是债权性质的权利，而非物权。

1.关于《物权法》第二十八条的正确理解

《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》法释〔2016〕5号第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。

《物权法》第二十八条是不动产物权变动登记生效要件的例外，是对物权公示的有益补充，只有导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等才能产生物权效力。

2.71号民事判决不是导致物权变更的法律文书

71号民事判决已经认定：“建设涉案房屋所使用的土地所有权属中浩公司所有，建设所需资金则由中铁五公司（原铁道部第五工程局第五工程处）筹集，双方的法律关系应属于合作开发房地产”。即，建设涉案房屋所使用的土地使用权原本属于中浩公司所有，71号民事判决不是“分割共有不动产”“拍卖成交”“以物抵债”的法律文书，不具备适用《中华人民共和国物权法》第二十八条之前提条件，不直接产生物权变更的法律效力。

3.某农商行的利益应予保护

由于该生效判决针对的是合同关系下具体的当事人，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力很弱，法律规定不动产需要办理登记，如果新权利人未依据生效法律文书办理登记的，要注意保护善意第三人的合法权益。中铁五公司自71号民事判决生效后并没有实际取得除“占有、使用”之外的权能，也没有实际办理了房屋的所有权及相应的土地使用权的过户登记手续。

故生效的78号民事判决确认中浩公司应当对中铁五公司承担履行房屋所有权及土地使用权过户的义务，中铁五公司据此享有的是债权性权利，而非物权性质的权利。