实际施工人是否有权要求直接与发包人进行结算

最高院裁判观点：实际施工人是否有权要求直接与发包人进行结算

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【裁判要旨】从《建工合同司法解释（一）》[法释〔2020〕25号]第43条第2款的规定看，实际施工人尽管可以直接向发包人主张权利，但发包人仅与转包人或者违法分包人进行结算，并不直接与实际施工人进行结算。在发包人与承包人之间就建设工程价款明确约定了结算方式的情况下，发包人仅在约定的范围内承担责任。否则，如果允许实际施工人直接与发包人进行结算，在实际工程造价超出约定的情况下，会导致实际施工人实际获得的价款大于承包人依据约定从发包人处能够获得的价款，实质上是鼓励了违法分包和层层转包。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民再84号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳冠隆置业发展有限公司。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁实华（集团）房地产开发有限公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张辽。

一审被告：本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司。

一审第三人：中国第四冶金建设有限责任公司。

一审第三人：鹿春野。

一审第三人：辽宁金泰建筑工程有限公司。

再审申请人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆公司）、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司（以下简称实华公司）因与被申请人张辽、一审被告本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司（以下简称本钢三建公司）、一审第三人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶建设公司）、鹿春野、辽宁金泰建筑工程有限公司（以下简称金泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1515号民事判决，向本院申请再审。本院以（2020）最高法民申2665号民事裁定提审后，依法组成合议庭，于2021年7月20日公开开庭审理了本案。冠隆公司的委托诉讼代理人代苏宁、张白冰，实华公司的委托诉讼代理人牟作涛，本钢三建公司的委托诉讼代理人刘庆义、许健，鹿春野及其委托诉讼代理人张洪潮、白思琦到庭参加了诉讼；张辽、四冶建设公司及金泰建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

冠隆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：1.撤销二审判决第三项，改判冠隆公司不承担责任；2.张辽承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）冠隆公司不应承担给付工程款的责任。有关建设工程的司法解释之所以突破合同相对性，允许实际施工人直接向发包人主张工程款，主要是为了保护农民工的合法权益，本案中，张辽并非农民工，在其可以直接向其合同相对方主张权利的情况下，无权直接向发包人主张工程款。就此而言，原审判决冠隆公司直接向张辽承担责任，适用法律错误。（二）案涉工程尚未完工，冠隆公司未实际使用，且本钢三建公司未按照总包合同的约定提供财务发票，冠隆公司有权拒绝付款。即使冠隆公司应当给付工程款，也应根据其与本钢三建公司签订的建筑工程施工合同中有关工程量以清单固定单价方式计价的约定来确定工程款，原审判决根据转包协议的约定确定工程价款错误。此外，还应扣除9%的税金和3%的质保金，原审判决未予扣除不当。

实华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，向本院申请再审，请求：1.变更二审判决第二项为在确定的给付工程款19033224元中扣除9983613.6元。主要事实和理由为：吕本良证言、《关于办理抹帐房屋的函》等新证据能够证明实华公司存在以房抵债的事实。2012年10月，实华公司为了解决案涉项目建设承包方资金短缺问题，与四冶建设公司（王智华）先后三次签订以房抵顶协议抵顶工程进度款，抵顶房屋已签订商品房买卖合同并备案，业主也已入住，应对实华公司欠付的工程款予以扣减。原审判决以相关证据达不到民事诉讼高度盖然性的证明标准为由，对以房抵债的事实不予认定，认定事实错误。

本钢三建公司述称：冠隆公司作为发包人，应当向实际施工人支付工程款；至于工程款数额及计价依据，尊重法院判决。

四冶建设公司提交书面意见称：案涉协议非四冶建设公司签订，均系王智华个人行为，加盖的公章也是虚假的，与其无关。

鹿春野述称：张辽是本案的实际施工人，有权请求发包人支付工程款；至于计价依据，同意根据合同相对性来确定；至于税金等相关款项，与其无关。

张辽向沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.本钢三建公司和实华公司共同支付拖欠的工程款55710079.6元；2.本钢三建公司和实华公司共同支付利息损失。以拖欠工程款为基数，按照年利率16%计算，从2013年11月1日起，请求计算至实际给付之日；3.本钢三建公司和实华公司共同赔偿窝工、停工及活动板房被拆除等损失共计358万元；4.冠隆公司在欠付工程价款范围内对前三项诉讼请求承担连带责任；5.本钢三建公司、实华公司、冠隆公司共同承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2011年12月4日，冠隆公司与本钢三建公司签订《建设工程施工合同》，约定本钢三建公司承包冠隆公司开发建设的新城雅居项目，合同价款采用固定单价合同方式确定，约定为514690351元。双方还就各自的其他权利义务进行了约定。2012年6月12日，本钢三建公司与实华公司就新城雅居的楼盘建设签订《合作施工合同书》，约定由本钢三建公司办理项目施工手续，实华公司承担各项费用并管理整个施工过程，且无条件接受本钢三建公司与发包方签订的委托施工合同及各项协议，实行包工包料、自主经营、独立核算、自负盈亏。双方还就各自的其他权利义务进行了约定。2012年6月13日，本钢三建公司、实华公司作为发包方、金泰建筑公司、王智华（以四冶建设公司名义）作为承包方就新城雅居的建设签订《建筑工程施工补充协议》（以下简称四方协议），约定该工程执行（2008）辽宁省设计工程计价定额三类取费按辽宁政府规格指导价格基础上，人工费每个工作日补助80元（注:补助人工费不予取费），材料按沈阳市场信息调价差为结算依据。四方协议还对工程范围、采购材料、付款进度等进行约定。2012年7月17日，王智华以四冶建设公司名义与金泰建筑公司签订《劳务承包合同》，就承包范围和单价进行约定。经确认，该合同所涉工程为案涉五栋楼，后因李淑华与金泰建筑公司完成结算，该合同已终止。另，王智华以四冶建设公司名义与鹿春野就新城雅居其他六栋楼的工程项目签订《建筑工程施工内部协议》，约定各自的权利义务。

2013年7月25日，冠隆公司、监理单位、李淑华、鹿春野等人共同签署《关于新城雅居施工单位农民工误工补偿会议纪要》，确定施工单位农民工补偿款计算的期间为2013年7月10日至2013年7月31日，并根据实际情况决定是否继续施工及补偿款计发问题。2013年8月12日，王智华出具《个人授权委托书》，委托李淑华作为其代理人，代表其管理新城雅居住宅工程项目施工，并负责该工程所有债权债务的处理。一审法院核实，李淑华对张辽主张合伙债权无异议。2013年8月10日，本钢三建公司、实华公司与金泰建筑公司、王智华（以四冶建设公司名义）签订《四方协议（一）》，为保证已开工建设的十一栋楼顺利交工，拟定了各方权利义务，本钢三建公司未在该协议上盖章。新城雅居项目施工至2013年年底，未全部施工完毕，未进行竣工验收。

2015年4月8日，案外人辽宁实华集团股份有限公司工作人员出具《情况说明》，内容为：为确保新城雅居2015年4月开工，由冠隆公司支付实际施工方（张辽）拖欠的农民工工资250万元……2015年11月，张辽作为本钢三建公司新城雅居项目部经办人出具《开具发票审批单》，就开工的十一栋楼开具发票问题提出申请，本钢三建公司工作人员签字同意审批。2016年4月8日，冠隆公司、本钢三建公司、实华公司、李淑华、鹿春野对工程形象进度进行了确认。2016年6月29日，李淑华、鹿春野向实华公司出具《关于新城雅居三个方案的答复》，要求明确合同主体、欠款、付款计划等事项。2016年7月5日，冠隆公司向本钢三建公司、实华公司出具《关于新城雅居项目全面复工的函》，对复工及相关楼体竣工、封顶事宜作出要求。另案（2016）辽01民终9566号民事判决书认定：2013年7月8日，张辽作为甲方，王智华作为乙方，双方签订一份《合同承包工程协议》，约定双方合伙承包新城雅居工程，张辽以现金出资。如果甲、乙双方无论哪方出现不可预见的事情其中另一方都可全权代表，行使对该工程的一切义务的权利。在张辽与王智华的合伙承包关系中，工程承包义务系由张辽履行。张辽应为新城雅居项目的垫资人，亦是实际施工人。该判决书还对参与新城雅居项目的其他当事人之间关系、开停工时间、施工方创造的产值、冠隆公司给付张辽工程款等进行了认定。

2016年5月31日，本钢三建公司与实华公司以《四方协议》中四冶建设公司印章虚假为由认定协议无效，分别向四冶建设公司、金泰建筑公司发出《关于于洪区新城雅居工程施工补充协议的解除通知》，李淑华签收了上述两份通知。2017年10月15日，另案（2017）辽0114民初10648号民事判决，判决解除冠隆公司与本钢三建公司签订的《建设工程施工合同》《新城雅居项目施工合同补充协议》。

2016年7月1日，李淑华、鹿春野委托实华公司找专业的工程造价机构编制已完工产值报告，李淑华、鹿春野各自承担相应编制费用。冠隆公司、实华公司、本钢三建公司委托辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司进行造价咨询，该公司出具产值报告，本钢三建公司和实华公司在报告上盖章，该报告未经李淑华认可。诉讼中张辽申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对案涉五栋楼工程造价及停窝工损失进行鉴定，鉴定结论为41237067元。结论不包括下列争议：1.四方协议人工费调整8129343元；2.施工方情况说明增加费用外墙保温、马镫筋等费用2813373元，人工费补偿费用593727元；3.停窝工损失3472259元；4.签证费用1330662元，张辽对鹿春野主张的部分签证费用予以认可，应从中扣除，故签证费用为1294014元。

冠隆公司提供证据证明已付工程款8148.07万元，张辽认可付款方为冠隆公司，认为其中3438.43万元系支付案涉五栋楼的工程款，并提供书面明细表。鹿春野对明细表中共计1961.57万元为其实际施工六栋楼已收到的工程款不予认可。其他当事人未对张辽提供的明细表提出异议。

一审法院认为：关于各方当事人的法律关系问题。冠隆公司系新城雅居项目的发包方，本钢三建公司与实华公司系新城雅居项目的承包方。本钢三建公司与实华公司将工程转包给金泰建筑公司及王智华，王智华与金泰建筑公司基于《劳务承包合同》就新城雅居案涉五栋楼形成劳务分包合同关系；王智华与鹿春野基于《建筑工程施工内部协议》就新城雅居其他六栋楼形成转包关系。另案（2016）辽01民终9566号民事判决书认定张辽与王智华就新城雅居项目形成合伙关系，张辽、王智华是实际施工人。综上，本案中张辽系案涉五栋楼的实际施工人，根据张辽与王智华之间的协议，张辽有权主张工程款。金泰建筑公司系案涉五栋楼的劳务分包合同承包人，鹿春野系其他六栋楼的实际施工人。因鹿春野在诉讼中明确表示不同意张辽一并主张其施工的六栋楼工程款，故张辽仅就案涉五栋楼的工程款享有请求权。

关于金泰建筑公司主张其对工程进行人工、机械等投入，张辽无相应请求权的问题。根据另案（2016）辽01民初402号案件笔录记载，张辽举证拟证明其为实际施工人，金泰建筑公司对证据予以认可但主张其从王智华处承包案涉工程，为案涉五栋楼劳务的实际施工人。从上述内容及合同约定来看，金泰建筑公司与王智华、张辽形成的基础法律关系为劳务分包合同关系。如金泰建筑公司在施工过程中确实投入了劳务以外的内容，亦应在双方的劳务分包法律关系内予以解决，故张辽作为实际施工人对案涉五栋楼的全部工程款有请求权，金泰建筑公司主张的人工、机械等投入问题，可根据合同相对性向张辽及王智华另行主张。

关于工程造价的问题。一审法院委托司法鉴定，本钢三建公司、实华公司、冠隆公司提出复议，鉴定机构复议后未对鉴定结论进行调整。关于冠隆公司提出的计价方式问题，本案的基础法律关系是本钢三建公司、实华公司与王智华、张辽之间的转包法律关系，故鉴定机构参照《四方协议》约定的计价方式计算工程造价并无不当。关于冠隆公司提出的图纸问题，因在鉴定过程中一审法院已经组织各方对图纸进行质证，鉴定机构不予调整并无不当。关于冠隆公司提出的《四方协议》无效问题，本案的基础法律关系是本钢三建公司、实华公司与王智华、张辽之间的转包法律关系，虽协议无效，但亦应参照此协议计算工程造价。关于争议项人工费调整问题，虽然《四方协议》应属无效且工程未经验收合格，但工程未经验收合格并非实际施工人原因，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故鉴定机构依据《四方协议》计算人工费调整的造价应计入工程总造价。关于争议项马镫筋、止水螺栓等问题，鉴定机构答复上述内容系施工必要措施，计入造价并无不当。关于地下室外墙保温问题，张辽提供的照片及外墙保温施工人的收条互相印证，能够证明张辽建设了地下室外墙保温工程，相应造价应计入工程总造价。关于争议项停工损失问题，依据《关于新城雅居施工单位农民工误工补偿会议纪要》及鉴定过程中的笔录，2013年7月10日至7月30日之间的停工损失1082563元应予支持，此后的停工损失依现有证据无法予以确认，无法支持。关于争议项签证问题，因张辽提供签证单上确有建设单位及监理单位签字，鉴定机构已经核实原件，故签证所涉工程造价应计入工程总造价。综上，工程造价应为55150087元。

关于已付款的问题。就张辽提供的明细表中载明的钢材款，鹿春野主张交付给王智华135万元钢材预付款，但仅提供65万元收据，张辽对此收据予以认可。因张辽、王智华系合伙关系，债权债务共同承担，故该65万元应当视为案涉五栋楼的工程收款。综上，已付案涉五栋楼的工程款应为35034300元，尚欠工程款应为20115787元。一审法院还就鹿春野对明细表的其他主张予以阐述和认定。

关于工程款的付款主体。本钢三建公司和实华公司与王智华签订了《四方协议》，且其在合同履行过程中均向王智华、张辽付款，据此本钢三建公司和实华公司应当承担付款义务。虽本钢三建公司主张并未实际履行，但从各方提供的证据看，本钢三建公司确实参与了合同的履行。虽实华公司主张其中途退出工程，但并未正式解除合同，而是协议因违反法律规定而无效，不能免除其作为合同相对人的依法应承担的相关义务。另外，冠隆公司作为发包人，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，不能证明其付清全部工程款，故应承担连带给付责任。

关于四冶建设公司提出的公章鉴定申请问题。因本案中张辽并未对四冶建设公司提出诉讼请求，王智华借用四冶建设公司资质系违法行为，公章真伪并不影响本案的处理结果，故对于四冶建设公司的鉴定申请一审法院不予准许。

关于张辽主张的利息。根据另案卷宗笔录的记载，金泰建筑公司和冠隆公司均确认完工的时间在2013年年底，与张辽主张2013年年底停工事实相符。因工程停工并非实际施工人原因，而实际施工人对工程进行了投入却长期未取得剩余工程款，相应的工程款利息应予支持。关于利率标准，《四方协议》虽约定按年利率16%计息，但该约定的前提是工程竣工，现工程尚未竣工未达到合同约定的条件，不能适用该条约定，应当按照司法解释的相关规定计算。

关于彩钢房拆除损失。张辽虽提供冠隆公司向其出具的拆除通知，但该通知无法确认造成拆除的责任在冠隆公司、本钢三建公司或者实华公司，亦不能体现上述三家公司同意承担拆除造成的损失，故对该项主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、本钢三建公司、实华公司于判决生效之日起十五日内给付张辽工程款20115787元及利息（自2014年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、冠隆公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回张辽的其他诉讼请求。案件受理费264544元、保全费5000元、鉴定费50万元，由本钢三建公司、实华公司负担。

冠隆公司和实华公司均不服一审判决，向辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。冠隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回张辽对冠隆公司的诉讼请求;2.本案全部诉讼费用由张辽承担。实华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由张辽承担。

对一审判决查明的事实，二审法院予以确认。该院另查明：1.关于实华公司主张以房抵顶工程款。实华公司与四冶建设公司签订三份《实物抵顶协议（工程款抵房协议书）》，将价值共计9983613元的房屋抵顶给四冶建设公司指定的案外人。第二份抵顶协议对应的《抹账房源办理事项审批单》“工程部”一栏有“四冶王智华”手写字样，其他材料的签字部分加盖的是四冶建设公司的公章、财务专用章、孙佑军名章，无王智华签字。部分抵账房的买卖合同、全部入住通知单和有李淑华、张辽签字的《关于办理抹账房屋的函》形成于2013年9月18日王智华失联以后。2.关于冠隆公司主张的总承包合同与《四方协议》在结算标准上的差距。就已完工案涉五栋楼的工程产值，辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《已完工程施工产值报告》载明为45185293.36元（含签证费用），本钢三建公司和实华公司在报告上加盖了公章。本案一审司法鉴定报告依据《四方协议》约定的结算标准确认已完工案涉五栋楼工程造价为41237067元（含窝工损失1082563元，不含签证费用）。

二审法院认为：关于合同效力的问题。实华公司借用本钢三建公司的资质承揽建设工程，并以本钢三建公司的名义参与招投标，与发包人冠隆公司签订施工总承包合同；王智华冒用四冶建设公司的名义与本钢三建公司、实华公司、金泰建筑公司签订了《四方协议》，与鹿春野签订了《建设工程施工内部协议》，与金泰建筑公司签订了《劳务承包合同》，与张辽签订了《合伙承包合同》，上述合同均违反了法律和行政法规的效力性强制性规定，应属无效。因案涉工程中途停工，施工合同终止履行，张辽作为案涉五栋楼的实际施工人，主张参照合同约定结算已完工程的价款，应予支持。案涉工程虽未竣工验收，但实华公司或冠隆公司从未就案涉工程的施工质量提出异议，应当视为张辽、王智华合伙承包的案涉五栋楼工程不存在施工质量问题。实华公司和冠隆公司主张不具备工程款给付条件，应当扣留质保金，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于实华公司给付工程价款金额的问题。因实华公司将案涉工程转包给王智华，合同终止履行后，其应当按照《四方协议》约定的具体结算标准向张辽代表的承包合伙体支付相应的工程价款，且因造成案涉工程不正常停工的主要原因是冠隆公司和实华公司拖欠工程进度款，故实华公司应当支付相应的停工损失，一审判决重复计算了案涉工程的停工损失1082563元，二审判决予以纠正。实华公司虽主张其已经以房屋抵顶工程款的形式向王智华支付了部分款项，但提交的相关证据达不到高度盖然性的证明标准。实华公司主张在工程款中扣除企业管理费、利润、规费、税金及王智华、张辽拖欠沈阳冠隆混凝土工程有限公司的混凝土供货款，因无合同约定和法律依据及属于不同法律关系，不予支持。

关于冠隆公司承担的责任问题。因冠隆公司与实华公司尚未结算，且本案不存在其他实际施工人，故一审判令冠隆公司在实华公司欠付张辽工程价款的范围内承担责任并无不当。但一审判决冠隆公司承担连带清偿责任于法无据，应予纠正，冠隆公司应与实华公司承担共同的清偿责任。冠隆公司主张其与本钢三建公司、实华公司已经完成了案涉工程价款的结算，但因《已完工程施工产值报告》未经冠隆公司确认，且张辽、鹿春野、李淑华也均未对该报告记载的结算数值表示认可，对于冠隆公司的该项主张，不予支持。冠隆公司提出其与实华公司之间的结算标准是根据总包合同约定的固定单价，其结算值应当小于实华公司与实际施工人的结算值。经查，冠隆公司虽然提交了实华公司实际编制的投标报价清单，但未能具体证明报价清单中的固定单价明显低于转包合同中的结算值，结合实华公司的庭审陈述和《已完工程施工产值报告》并不低于一审鉴定报告认定数值的实际情况，对其该项主张，不予支持。案涉工程自2013年年底停工后未再复工，直到本钢三建公司与实华公司于2016年5月31日向王智华发出协议无效、终止履行的通知，本钢三建公司与实华公司才负有与实际施工人进行结算付款的责任。因此，案涉工程欠款的利息应自2016年6月1日开始计算。此外，本案鹿春野、金泰建筑公司与王智华之间关于工程进度款和材料款的相关争议,应另行解决，在此不能一并处理。

综上，实华公司关于部分停工损失有重复计算的上诉主张和冠隆公司关于利息起算时间的上诉主张成立，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：本钢三建公司、实华公司于本判决生效之日起十五日内给付张辽工程款19033224元及利息（利息自2016年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更一审判决第二项为：冠隆公司对本判决第二项确定的债务承担共同给付责任。一审案件受理费264544元、保全费5000元、鉴定费50万元，由本钢三建公司、实华公司、冠隆公司共同负担。二审案件受理费284758元，由实华公司负担130000元，由冠隆公司负担130000元，由张辽负担24758元。

对于原审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：在以四冶建设公司名义向实华公司发送的《关于办理抹账房屋的函》中，张辽及王智华的代理人李淑华在其上签字，并明确写明“同意办理”。

本院认为，本案主要争议焦点为，冠隆公司、实华公司应否向张辽支付工程款，以及如果支付其数额如何确定。本案涉及多个当事人签订的多个协议，只有在厘清各方当事人之间的法律关系后，才能准确认定彼此之间的权利义务关系。

一、关于各方当事人的法律关系

发包人冠隆公司与本钢三建公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，约定采用固定单价方式计付工程款。本钢三建公司承包案涉工程后，又与实华公司签订了《合作施工合同书》，约定其仅负责办理施工手续，由实华公司负责施工并承担费用，本质上系实华公司借用本钢三建公司的资质，二者构成挂靠关系。其后，实华公司又与本钢三建公司作为发包人，与四冶建设公司、金泰建筑公司作为承包人签订“四方协议”，约定由四冶建设公司和金泰建筑公司作为承包人进行施工，本钢三建公司、实华公司支付相应工程款。“四方协议”实质上是实华公司将其承包的工程再次进行转包的约定。“四方协议”尽管加盖了四冶建设公司的公章，但没有其法定代表人或者授权代理人的签名。从缔约情况看，是王智华以四冶建设公司的名义签订合同，四冶建设公司称其不是合同当事人，案涉协议与其无关；从合同实际履行情况看，实际享有相应权利及履行相应义务的也是王智华，其他合同当事人对此不持异议，因此可以认为王智华是“四方协议”的实际当事人。此后，王智华与张辽签订《合伙承包工程协议》，约定双方合伙承包案涉工程，由张辽提供资金，无论哪一方出现不可预见的事情，另一方都可代表行使对方对该工程一切义务的权利。虽然张辽不是“四方协议”项下的当事人，但因其与王智华系共同承包人，且已经履行了王智华在“四方协议”项下的义务，在各方当事人对其作为实际施工人均不持异议而王智华又已经失联的情况下，由张辽承继王智华在“四方协议”项下的合同地位于法有据。

前述协议中，冠隆公司与本钢三建公司签订的建设工程施工合同是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本钢三建公司与实华公司签订的《合作施工合同》，及其与王智华（四冶建设公司）、金泰建筑公司签订的“四方协议”，存在借用资质、转包等情形，均应依法认定无效。

二、关于冠隆公司、实华公司的责任问题

尽管“四方协议”无效，但张辽作为实际施工人已经对案涉五栋楼进行了实际施工，在本案诉讼过程中，实华公司或冠隆公司从未就其实际施工部分的工程质量问题提出异议，原审认定其实际施工的部分不存在质量问题，并判令实华公司、冠隆公司承担付款责任符合客观实际。冠隆公司有关案涉工程未经竣工验收、未实际使用、不具备付款条件等主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于冠隆公司、实华公司的责任范围，则应当依据其再审申请，再结合其在案涉建设工程法律关系中的地位来具体确定：

一是关于冠隆公司的责任范围。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人尽管可以直接向发包人主张权利，但发包人仅与转包人或者违法分包人进行结算，并不直接与实际施工人进行结算。在发包人与承包人之间就建设工程价款明确约定了结算方式的情况下，发包人仅在约定的范围内承担责任。否则，如果允许实际施工人直接与发包人进行结算，在实际工程造价超出约定的情况下，会导致实际施工人实际获得的价款大于承包人依据约定从发包人处能够获得的价款，实质上是鼓励了违法分包和层层转包。本案中，依据冠隆公司与本钢三建公司有关采用固定单价方式计付工程款的约定，冠隆公司主张依据辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《已完工程施工产值报告》认定案涉工程款有合同依据。根据该报告，张辽实际施工部分对应的价款为45185293.36元，扣除冠隆公司实际支付的35034300元，其应付的工程款为10150993.36元。原审判决依照“四方协议”的约定认定冠隆公司应付的工程款有所不当，本院予以纠正。至于冠隆公司主张在欠付的工程款中扣除9%的税金、3%的质保金及规费等费用的问题，因其与本钢三建公司签订的建设工程施工合同中对此未予约定，对其该项主张，本院不予支持。

二是关于实华公司的责任范围。实华公司主张其已经以房屋抵顶工程款的形式向王智华支付了9983613.6元的工程款，该款项应当在应付的工程款中予以扣除。从案涉以物抵债协议的签订及履行过程看，系王智华以四冶建设公司名义与实华公司所签订，王智华及其代理人李淑华、张辽在相关函件上予以签字确认。在四冶建设公司明确表示案涉协议与其无关，其后果由王智华承担的情况下，应当认为实华公司以物抵债的对象是王智华。王智华与张辽的合伙承包关系决定了以物抵债的效果也及于张辽。就此而言，实华公司的该项主张于法有据，相应款项应从应付的工程款中扣除，故实华公司应付张辽的工程款为：19033224元-9983613.6元=9049610.4元。原审判决未扣减该款项不当，本院予以纠正。

综上，冠隆公司、实华公司的再审请求成立，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，导致结果有所不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1515号民事判决、辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初856号民事判决；

二、本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付张辽工程款9049610.4元及利息；（利息自2016年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）

三、沈阳冠隆置业发展有限公司在欠付本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司工程款10150993.36元范围内就本判决第二项确定的工程款及利息对张辽承担给付责任；

四、驳回张辽的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费264544元、保全费5000元，总计269544元，由张辽负担221026元，由本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司、沈阳冠隆置业发展有限公司共同负担48518元；鉴定费50万元，由本溪钢铁（集团）第三建筑工程有限公司、辽宁实华（集团）房地产开发有限公司、沈阳冠隆置业发展有限公司共同负担；二审案件受理费284758元，由张辽负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 周其濛

审 判 员　 麻锦亮

审 判 员　 季伟明

二〇二一年九月二十九日

法 官 助 理　 杨泽宇

书 记 员　 纪微微