保证合同为要式合同，应采用书面形式订立

最高法院｜保证合同为要式合同，应当采用书面形式订立，否则保证合同不成立。

裁判要旨：保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。上述批复文件系银行内部履行贷款审批流程而形成的文件，文件所载的“待船舶建成后由新建船舶抵押置换保证”内容并没有以书面形式记载入新兴公司和建行舟山城关支行签署的保证合同中，故不构成建行舟山城关支行就有关担保事项向新兴公司作出的承诺。

裁判意见：最高人民法院认为，关于中国建设银行股份有限公司舟山分行向建行舟山城关支行出具的债项审批批复以及对公授信业务审批批复意见单是否构成保证合同内容的问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。……”《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”据此，保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。上述批复文件系银行内部履行贷款审批流程而形成的文件，文件所载的“待船舶建成后由新建船舶抵押置换保证”内容并没有以书面形式记载入新兴公司和建行舟山城关支行签署的保证合同中，故不构成建行舟山城关支行就有关担保事项向新兴公司作出的承诺。原审法院认定上述批复文件不属于保证合同的组成部分，应以书面签署的保证合同确定债权人和保证人的合意，认定事实和适用法律均无不当。在保证人和债权人已经签署书面保证合同条款的情况下，保证合同的缔约过程如何并不足以影响保证合同内容的认定，因此证人是否出庭作证，与本案的处理结果无关。原审法院对新兴公司证人出庭作证申请未予答复，不足以构成适用法律确有错误的情形。综上，新兴公司关于原判决错误认定保证合同内容以及当事人举证质证方面存在法律适用确有错误情形的再审申请理由均不能成立。

案号索引：（2017）最高法民申3547号。

经验总结：合同的书面形式主要有两种功能。一是澄清和证明功能。二是警示和保护功能。前者以书面的方式固定合同的内容，从而明晰双方的权利义务关系。后者，借助书面形式向当事人提示法律风险，以免轻率缔约。

保证合同系典型的风险合同：通过订立保证合同，债权人将债务人的破产风险转嫁给了保证人。而且保证合同是一种单务、无偿合同，即原则上仅保证人一方承担给付义务。对于单方无偿合同，制定法上往往通过任意撤销权（如赠与合同）或者实践合同（自然人之间无息借款合同）的规制方式，给承担义务的一方予以特别的保护，以实现双方的利益均衡。然而，以前的担保法，现在的民法典均未赋予保证人任意撤销权，也未将保证合同塑造为实践合同。在此情形下，要求保证合同采用书面形式，便成为了保护保证人最为现实的有效手段。

所以，我国民法典第六百八十五条规定，保证合同属于要式合同，必须是书面形式，可以单独订立书面的保证合同，或者主债权债务合同中明确书写保证条款，口头形式确立的保证合同不成立。如此设计保证制度一方面在于保护保证人，另一方面因保证合同相对复杂，在发生纠纷时，各方有据可循。

相关法条：

1、《中华人民共和国民法典》

第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。　

第四百九十条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

第六百九十五条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。